רשות התחרות

על שולחן הממונה:


קישורים מהירים

02/11/08
5001304

ת"פ 1142/01

מדינת ישראל
נגד
שולשטיין ראובן

קובץ PDF:
WORD:
תאריך החלטה:
02/11/2008
צד א:
מדינת ישראל
צד ב:
שולשטיין ראובן
עו"ד צד א:
אסף מוזס; אריאלה יוסטמן
עו"ד צד ב:
י' רזניק; צ' סהראי
שופטים:
מרים מזרחי
מספר הליך:
ת"פ 1142/01

בעניין:

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד מוזס ועו"ד יוסטמן

 

 

 

 

המאשימה

 

 

נ  ג  ד

 

 

 

שולשטיין ראובן

ע"י ב"כ עו"ד י' רזניק ועו"ד צ' סהראי

 

 

 

 

הנאשם

 

 

הכרעת - דין

 

פרק א' – כתב האישום וקו ההגנה המרכזי

 

מבוא:

1.       במרכז תיק זה עומדות פעולות ספק צבעים, חברת טמבור, שנועדו לתאם מחירי מוצריו בין משווקי תוצרתו כדי למנוע מלחמת מחירים ביניהם, ומתעוררת בו השאלה האם מדובר בהסדר כובל, כטענת המאשימה, או בפעולות מסחריות לגיטימיות.

 

2.       הנאשם שימש, על-פי הנטען, כמנהל כללי של טמבור בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, השנים 1994 – 1998, שבהן טמבור היתה מונופולין מוכרז בשוק הצבעים. בכתב האישום נטען כי הוא שימש בטמבור מנהל פעיל, החל משנת 1985. האחריות המיוחסת לנאשם היא אחריות מנהל לעבירת התאגיד שבניהולו.

 

חברת טמבור היתה גם היא נאשמת בתיק ומשפטה כבר הסתיים, לאחר שהודתה בעובדות כתב האישום, ודינה נגזר ביום 14.1.02. גם הנאשם הורשע ודינו נגזר, וזאת במסגרת הסדר טיעון (פרו' מיום 3.12.00), ברם, הוא ערער לבית המשפט העליון בטענה שלא הבין את ההסדר שהודע לבית המשפט, ובמסגרת הערעור הוסכם בינו לבין המאשימה שפסק דינו יבוטל והתיק יישמע, תוך שכתב האישום יוחזר למצבו קודם להסדר.

 

כתב האישום

3.       על-פי כתב האישום, בתקופה הרלבנטית (1994-1988) תיאמה טמבור עם רשתות השיווק העיקריות – אייס ישראל בע"מ וקנה ובנה שותפות מוגבלת (שהתמזגו ביום 23.8.95), וכן הום סנטר והנדימן (להלן: רשתות השיווק) את מחירי המכירה לצרכן של מוצריה המובילים (רבים מצבעי הקיר הלבנים מסיד ואקרילים), הנמכרים בהן. על-פי הנטען, תיאומי מחירי המכירה לצרכן נעשו על-ידי טמבור מול כל רשת ורשת בנפרד, תוך מתן הבטחה כי מחירי המוצרים יהיו אחידים בכולן.

 

4.         ברקע ההסדר הנטען עומדת ההתפתחות הבאה, שעיקרה אינו במחלוקת עובדתית:

א.     כבר בשנת 1993 החלו לפעול בארץ רשתות השיווק הנזכרות לעיל בשיטת "עשה זאת בעצמך" (Do It Yorself - D.I.Y), ושוק שיווק הצבעים עבר שינוי משמעותי. הרשתות עסקו, בין השאר, בשיווק צבעים שיוצרו בטמבור.

ב.      עוד קודם לכניסת הרשתות, שיווקה טמבור את הצבעים שייצרה באמצעות רשת חנויות, שכונו, "טמבוריות". חנויות אלו התמחו במכירת צבעים וחומרי בניין. טמבור שיווקה את הצבעים גם באמצעות סיטונאים או במכירה ישירה לקבלנים.

ג.     את כניסת רשתות השיווק אפיין רצונן לרכוש מעמד בשוק באמצעות הוזלת מחירים, דבר שהביא למלחמת מחירים בה נטלו חלק הרשתות והטמבוריות, ולתלונות של הטמבוריות כלפי טמבור בשל מחירי הרשתות. ככל הנראה, טמבור נתפסה על-ידי הטמבוריות כאחראית לרווחיות הרשתות בנושא הצבע (כמי שנותנת להן הנחות), וליכולתן להוריד מחירים.

ד.    על רקע אירועים אלו פעלה טמבור החל בשנת 1994 מול נציגי הרשתות, והמליצה להם להימנע מהורדת מחירים של המוצרים המובילים.

 

5.       על-פי כתב האישום, הסדרים כובלים בעלי אופי זה התקיימו בין טמבור לרשתות במשך תקופה בת 4 שנים. כתב האישום גם מציין, כי בחודש אוגוסט 1997, לאחר שביצעה עידכון גורף למחירי מוצריה (לרבות המוצרים המובילים), ווידאה טמבור כי מוצרים אלה נמכרים בהום סנטר ואייס קנה ובנה במחירים המתואמים. עדכון נוסף נעשה ע"י טמבור ביוני 1998, וגם הוא לווה בתיאום עם שתי הרשתות כאמור.

 

6.         עוד טענה המאשימה בכתב האישום, כי מבחינת טמבור, הסדרי תיאום המחירים נעשו ע"י הממונים על תחום הרשתות בחברה, והאחריות מיוחסת לנאשם שהיה מנכ"ל טמבור מכוח ס' 48 לחוק ההגבלים העסקיים הקובע:

"נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר-בני אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני אדם, מנהל פעיל, שותף – למעט שותף מוגבל – או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה".

 

העבירה המיוחסת לנאשם היא עשיית הסדר כובל – עבירה לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים וסעיפים 2(ב) ו-2(א) לחוק ההגבלים העסקיים בצירוף סעיף 4 לאותו חוק.

 

קו ההגנה של הנאשם

7.         בתשובתו לאישום ובסיכומיו, טען הנאשם כי לא הוכחו הסדרים כובלים, וכי מכל מקום הוא לא ידע כלל על הסדרים כאלו. עוד טען הנאשם, כי עומדת לזכותו ההגנה מן הצדק.

 

            קו ההגנה של הנאשם ביחס לשאלת קיומו של הסדר כובל בנוי על גרסה עובדתית, שרכיביה כדלקמן: אמנם היו פניות או בקשות של טמבור אל הרשתות להימנע מהורדת המחיר מעבר לרמה מסוימת כנטען, ואולם, אלה היו בבחינת המלצות של טמבור בלבד, והרשתות מצידן לא התחייבו לעשות כן. אם קיבלו הרשתות את ההמלצה, עשו זאת מתוך שיקול דעת חופשי שלהן בקביעת המחיר ובעצמאות מלאה. כדברי באי-כח הנאשם בסיכומים: "רשתות השיווק כולן היו עצמאיות לחלוטין להחליט באילו מחירים למכור ללקוחותיהן את מוצריה  המובילים של חברת טמבור לאורך כל התקופה הרלבנטית לכתב האישום" (סעיף 23), וכן, "רשתות השיווק לא כבלו ולא הגבילו עצמן ביחס לקביעת מחירי המכירה של מוצריה המובילים של טמבור" (סעיף 15, שם). עוד טענו באי-כח הנאשם: "ההסדר היחיד אותו הצליחה התביעה להוכיח היה בכך שרשתות השיווק כולן הסכימו לשקול היענות בחיוב במידה והדבר יתאים למדיניות המסחרית שנקבעה על ידי כל אחת מהן באופן עצמאי לחלוטין" (שם, סעיף 520).

 

            באי-כח הנאשם תמכו דבריהם בהפניה לראיות מהן, לטענתם, ניתן ללמוד כי הגורמים הקובעים ברשתות ראו בפניית טמבור המלצה בלבד, וכי רק חלק מהמלצות טמבור למחירי מכירה התקבלו ע"י הרשתות והאחרות נדחו. לדבריהם, מהראיות עולה בבירור שלא היה כל הסדר כובל, הרשתות לא נענו לדרישה להתחייב לתאם מחיר, ושמרו על שיקול דעת עצמאי בקביעת מחיריהן.

 

8.         כבר כאן אומר כי לאחר בחינת חומר הראיות, יש בידי לקבוע כי לא היה מדובר בהמלצה בלבד: טמבור אותתה לרשתות שעליהן לקבל את ההמלצות, על-ידי כך שכרכה הצעתה באיום להקטין את ההנחות אם הדבר לא ייעשה. משמע, לא מדובר בהמלצה, אלא בפעולה המלווה אמצעי של אכיפה. בנוסף, מדובר בפעולה שהיתה מכוונת להשגת תיאום מחירים אופקי, כפי שיפורט להלן, על יסוד התחייבות של טמבור, שתפעל לכך שהמחירים היותר גבוהים יועמדו בכלל הרשתות וגם בטמבוריות.

 

            עוד יצוין בפתח הדברים, כי המחלוקת בין הצדדים יסודה באי-הסכמה לגבי משמעות הגדרת הסדר כובל, ובהגדרה זו אעסוק באריכות להלן. לשיטתי, גישת הסנגורים הטוענים כי לא הוכח הסדר אינה נותנת משקל הולם ליסודות העבירה, כפי שהובהרו על-ידי המחוקק ועל ידי הפסיקה והוכחו בנסיבות המקרה.

 

            אדון תחילה בטענת ההגנה מן הצדק, ולאחריה בהגדרת הסדר כובל, בפרק המתייחס ליסודות העבירה.

 

פרק ב' – הגנה מן הצדק

 

9.       הנאשם העלה טענת הגנה מן הצדק, שלה שני ראשים: האחד, הפלייתו לרעה לעומת בכירים בטמבור, שהיו מעורבים ישירות בהסדר הכובל הנטען (קלנר, רוזנצוייג  וגילור), ואשר נמחקו מכתב האישום לאחר שהוגש. השני, הפלייתו לרעה לעומת בכירים ברשתות השיווק והרשתות עצמן, אשר, על-פי הנטען, ההסדרים התקיימו עמן, ואשר כלל לא נכללו כנאשמים בכתב האישום גם במקורו.

 

לעניין הראש הראשון, יש לציין כי ביטול האישום כנגד קלנר, גילור ורוזנצוויג נעשה לאחר שהושג הסדר טיעון עם טמבור (ראו: פרו' מיום 3.12.00). במסגרת אותו הסדר, הודה נאשם נוסף, יעקב שניידרמן, בעובדות כתב האישום, והוסכם שגם הנאשם יודה ויקבל עונש שתקרתו נקבעה. המאשימה הסבירה, כי היא רואה חשיבות מיוחדת להעמדת ראשי התאגידים המעורבים בעבירות לדין, מאחר שבידם השליטה המלאה למנוע הסדרים כאלה. אשר לרשתות – טענה המאשימה כי ראתה בטמבור בעלת המונופולין בתחום הצבעים, בעלת הכח הכלכלי הרלוונטי. לגישת המאשימה, על-פי הראיות, הרשתות נלחצו על-ידי טמבור להגיע לתיאום כדי לא לפגוע בטמבוריות. מבחינות אלו, היה ייחוד בניהול התיק כנגד הנאשם, שהיה הבכיר ביותר בגוף בעל הכח הכלכלי.

 

10.     אעבור ליסודות ההגנה מן הצדק, במגמה לבדוק את תחולתה, בנסיבות המקרה, באופן יותר מפורט.

 

הגנה מן הצדק הינה דוקטרינה המכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או המשך בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. עד לאחרונה, ובזמן שהוגש כתב אישום זה, היתה ההגנה מן הצדק יציר ההלכה הפסוקה. ביום 15.5.07 עוגנה הלכה זו כטענה מקדמית, בחוק סדר הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי קובע עתה כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון כטענה מקדמית, כי: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". סעיף 151  לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי אין מניעה לטעון טענה של הגנה מן הצדק גם בשלבים אחרים של המשפט. התוצאה הנובעת מקבלתה של טענה זו היא תיקון או ביטול של כתב האישום.

 

בעבר גישת בית המשפט לעניין קבלת טענה של הגנה מן הצדק היתה נוקשה ומסויגת מאוד. בית המשפט קבע בע"פ  2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 361:

"המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות' היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם".

 

מבחן זה, של התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, רוכך במידת מה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נ"ט(6) 776 . רף הפגיעה הנדרש לתחולת ההגנה הונמך, אך עם זאת עדיין הודגש, כי ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה הליך קיצוני שבית המשפט נזקק לו במקרים חריגים בלבד. עוד נקבע, כי יש לבחון את מכלול נסיבות ההליך ולא רק את התנהגות הרשות (ראו: ע"פ 5672/05, 5679/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (נבו, החלטה מיום 21.10.07).

 

בפסק דין בורוביץ קבע בית המשפט (פיסקה 21), כי מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות. בית המשפט הוסיף, כי לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק. זאת, בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. עוד הדגיש בית המשפט שם, כי בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שיש קשר סיבתי בין ההתנהגות הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. ואולם, אפשר שההליך יפגע בתחושת הצדק וההגינות גם ללא התנהגות שערורייתית של השלטונות, אך זאת רק במקרים חריגים ביותר:

"ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (עמ' 807, ההדגשה אינה במקור).

 

11.     כמו כן, קבע בית המשפט (שם) מבחן בן שלושה שלבים להחלת הגנה מן הצדק במקרה נתון:

 

"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים... בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון...

בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום" (עמ' 807-808).

 

מבחנים אלו ממשיכים להנחות את בית המשפט גם לאחר עיגון הלכת ההגנה מן הצדק בחוק סדר הדין הפלילי (ראה ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור (נבו, החלטה מיום 4.9.07).

 

12.     השאלה העומדת לפניי היא, האם המשכת ההליך הפלילי כנגד הנאשם בלבד מהווה אכיפה בררנית, וככזו, נוגדת עקרונות של צדק והגינות משפטית? סוגיית האכיפה הבררנית עמדה לדיון מפורט ומעמיק בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999). בית המשפט העליון פסל לחלוטין אכיפה בררנית, אך ציין כי "אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה" (שם, עמ' 304). בעניין זקין הבהיר בית המשפט מהם יסודות האכיפה הבררנית באומרו:

"ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני" (עמ' 305).

 

          לא הועלתה טענה של אכיפה המיועדת להשגת מטרה פסולה, ועל כן, אין מדובר באכיפה בררנית.

 

13.     מכאן שעלינו לבחון אם מדובר באכיפה חלקית פסולה. לצורך זה, ראשית, יש לקבוע האם ההחלטה להגיע עם חלק מהנאשמים המקוריים להסדר המבטל את האישום נגדם אל מול המשכת ההליך כנגד הנאשם, פוגעת בשוויון, שהרי אם כך הדבר הרי כבר נקבע בע"פ 142/87 קירשבויים נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (1) 859,863 ש"הטיית חסד בלתי מוסברת לנאשם אחד, שהיא חריגה בהשוואה לטיפול בנאשמים אחרים הקשורים לאותה פרשה ואשר מידת מעורבותם אינה פחותה משלו, עלולה לערער את האמון בכך שמופעל שיקול דעת נכון ונבון, ולפגוע באינטרס הציבורי".

 

14.     ואולם, בראשית הדיון, יש להדגיש כי שוני בגישה כלפי נאשמים שונים אינו בהכרח פסול. בעניין בורוביץ הנ"ל הובהר, כי אפשר ששיקולים ראויים על יסוד קריטריונים מוגדרים וברורים יביאו לתוצאה של מיצוי הדין עם חלק מהנאשמים דווקא, וזאת על אף שברור כי האשמת כל המעורבים מקיימת את עקרון השוויון ומונעת תחושת אי-צדק:

"הנחת המוצא היא אמנם, כי גם בעבירה מרובת משתתפים, מוטל על התביעה לשאוף להעמדה לדין של כל המעורבים בה. האשמת כל המעורבים מגשימה את האינטרס הכללי שיש לציבור בהעמדתו לדין של כל מי שהפר איסור פלילי ויש נגדו ראיות לכאורה. כן היא מקיימת את עקרון השוויון ומונעת חששות לתחושת אי-צדק ולפגיעה באמון הציבור במערכות האכיפה, המתלווים לאכיפה חלקית, שבעיני הציבור עלולה להתפרש כאכיפה שרירותית. אך לכלל זה יש גם יוצאים, ואף כשהמדובר בעבירה מרובת משתתפים רשאית התביעה, משיקולים ענייניים, להסתפק בהעמדתם לדין של חלק ממבצעי העבירה...

אך ניתן לומר, כי גם כשאין המדובר בעבירה המערבת המונים, רשאית התביעה - במקרים חריגים ועל יסוד קריטריונים מוגדרים, ברורים ושוויוניים - להסתפק בהאשמת חלק מן המעורבים. בגיבוש עמדתה לעניין זה מוטל על התביעה להביא בחשבון ולייחס משקל ראוי למכלול של שיקולים, ובהם: מהות העבירה ונסיבות ביצועה; מספר מבצעי העבירה וחלקו (המוחלט והיחסי) של כל אחד מהם; מידת העניין הציבורי שיש, בנסיבות העניין, באכיפה מלאה, לעומת היתרונות האפשריים שבהעמדתם לדין של חלק מן המבצעים, כחיסכון במשאבים, ייעול ההליך והשגת הכרעה שיפוטית מהירה. סבירות החלטתה בכל מקרה שכזה נגזרת מקיום שיקולים ראויים התומכים בהחלטה ומקיום איזון ראוי בין שיקולים אלה לבין השיקולים הנגדיים" (עמ' 821).

 

בקשה לקיום דיון נוסף בעניין שנבחן בבורוביץ נדחתה. (דנ"פ 5189/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (נבו). ראו עוד על הגנה מן הצדק מחמת הפליה בהעמדה לדין ספרו של  ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק, עמ' 334 ואילך.

 

15.     מכאן, שכדי לדעת האם החלטת הרשות להגבלים עסקיים עומדת במבחן השוויון האמור, עלי לבחון האם קיימים קריטריונים ברורים וסבירים ושיקולים עניינים, לפיהם החליטה הרשות על הסדר הטיעון.

 

אני סבורה כי התשובה על שאלה זו היא חיובית.

 

בפרשת בורוביץ פסק בית המשפט, כי למרות שלא הועמדו לדין נושאי משרה בדרגות בכירות, שהיו לא פחות דומיננטיים מהנאשם בביצוע העבירה, לא היה בכך כדי לפסול את העמדתו לדין של הנאשם, מאחר שהגשת כתב האשמה נגדו נעשתה בתום לב ועלתה בקנה אחד עם עקרונות ההעמדה לדין שהתוותה התביעה. ככזו, אין בה פגיעה ממשית  בעקרונות של צדק (שם, עמ' 822). לעיל פורטו שיקוליה של המאשימה: ראשית, בכירותו של הנאשם בטמבור, היותו מנכ"ל, הבכיר ביותר מבין הנאשמים בטמבור, כל התקופה הרלבנטית, כעולה בקנה אחד עם גישת הרשות להגבלים להגיש כתב אישום נגד הבכירים ביותר, שהשתקפה, בין השאר, בפרשת המשביר לחקלאי ת"פ 162/99; בפרשת מודגל ת"פ 1274/00 ובתיק הגז (ת"פ 366/04). על-פי גישת המאשימה, העדר התחרות בהכרח מיטיב עם המנכ"ל שעומד בראש החברה, כאשר הצלחת התאגיד בדרך כלל טומנת בחובה גם תגמול עבורו. לכן, טוענת המאשימה, הגישה הממצה את הדין עם המנכ"ל היא האפקטיבית ביותר משיקולי הרתעה. שיקול זה הוא ענייני וסביר. כמו-כן, על-פי הסבר המאשימה, בעת שהוסרו הנאשמים האחרים שפעלו בטמבור מכתב האישום, נשקלה העובדה שנערך הסדר טיעון עם מספר נאשמים (ובכללם הנאשם), שבגדרו הסכים אחד מהם (שניידרמן), שהיה פעיל במיוחד בקיום ההסדר ובביצועו, להודות בעובדות ועניינו הסתיים. בנוסף, נשקלו השיקולים הבאים: העובדה שאחד מהנאשמים האמורים, אריה קלנר, לקה בלבו ומילא תפקיד בטמבור רק בחלק הראשון של התקופה הרלבנטית; העובדה שמנחם גילור שימש כמנהל שיווק מכירות של הצבעים הדקורטיביים רק בחלק קטן מהתקופה הרלבנטית, ממאי 1995 ועד ינואר 1997, ובפועל עוד פחות מכך, מאחר שמרגע ששניידרמן הגיע לטמבור בפברואר 1996 עבד שניידרמן מול רשתות השיווק; העובדה שאפרים רוזנצוויג, שהואשם על-פי סעיף 48 ושימש כראש החטיבה הדקורטיבית, נכנס לתפקיד רק בשנת 1997 ולתחום הרשתות אף מאוחר יותר. גם שיקולים אלו סבירים. המאשימה סיכמה באומרה כי בעקבות הסדר הטיעון, במסגרתו הורשע הדרג הבכיר ביותר באחריות מנהלים והדרג המעורב במיוחד הורשע כצד להסדר, וגם טמבור הורשעה, האינטרס הציבורי בא לשיטתה על סיפוקו גם ללא מיצוי הדין עם הנאשמים שנמחקו מכתב האישום.

 

אכן, לעובדה שהנאשמים שנמחקו מכתב האישום היו האורגנים שביצעו את העבירה (בעוד שהנאשם מואשם באחריות לתאגיד בלבד) לא ניתן, בסופו של דבר, משקל מכריע באיזון שביצעה המאשימה. ואולם, אין מקום לומר שהשיקולים שהדגישה המאשימה אינם רבי חשיבות ואין בהם כדי לגבור על השיקול האמור.

 

16.     יש גם להדגיש בהקשר זה, כי לשיטת המאשימה ידע הנאשם על ההסדר הכובל, ומעורבותו, על כן, בקיומו של ההסדר גדולה הרבה יותר מזו שנטענת על ידי באי-כוחו. להלן אבחן היבט זה, ומסקנתי תהא שונה. ואולם, בשלב ההעמדה לדין למאשימה זכות לצאת מנקודת מבטה ואין ספק שגישתה בעניין זה היתה תמת לב לחלוטין.

 

17.     לאחר שבחנתי שיקולים אלו, הגעתי למסקנה כי התנהגות המאשימה בנושא ההבאה לדין של הנאשם בוודאי לא "לקתה בחריגה ממשית ממתחם הסבירות" (בורוביץ, שם 823).

לאור האמור, אני דוחה את טענת ההגנה מן הצדק.


 

פרק ג' - היבטים משפטיים

 

יסודות העבירה

18.       טענות ההגנה שהעלו באי-כח הנאשם (ראו סעיף 7 להכרעת הדין), מדגישות את הרצון החופשי של רשתות השיווק בעת קבלת המלצות טמבור בעניין המחיר, או, כדבריהם, את שמירת שיקול דעתן.

 

            ברם, הגדרת הסדר כובל עוסקת בתוכן הקשר בין גופים המנהלים עסקים בעת שההסדר מתקיים, ולא במצב שקדם להשגתו. לשון אחר: ההגדרה אינה עוסקת בשאלה אם ההסדר התקבל בכפיה או מרצון חופשי, אלא מתייחסת לעצם קיומו. סעיף 2 לחוק קובע:

"2(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או לחלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:

(1) המחיר שיידרש, שיוצא או שישולם;

(2) הריווח שיופק;

(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;

(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".

 

19.       הגורם המכריע בקביעת קיומו של הסדר במקרה דנן הוא העובדה שאינה במחלוקת, לפיה למצער חלק מהמלצות המחיר של טמבור התקבל בפועל על-ידי הרשתות. העובדה שמחירים אלו מלכתחילה הגיעו לרשתות על דרך המלצה (וגם אם נכון לומר שגם לאחר אימוצם הרשת היתה חופשית לשנותם), אינה משנה את התמונה. הטעמים לכך הם הטעמים הבאים:

   ראשית, החוק קובע במפורש שהסדר מתקיים גם אם אין מדובר בחיוב שבדין, וגם אם הוא נובע מכללא מהתנהגות הצדדים. סעיף 1 לחוק קובע כי הסדר מתקיים: "בין במפורש ובין מכללא בין בכתב ובין בעל-פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על-פי דין ובין אם לאו". מכאן, שלקיומו של הסדר, המחוקק אינו דורש התחייבות התקפה בדין של הצדדים לפעול על פי ההסכם שהושג. לכן, העובדה שהרשת קיבלה המלצה ולא היתה חייבת לקבלה או לקיים אותה, אינה גורעת ממהות ההתקשרות.

שנית, מכח הגדרת הסדר כובל, שאינה עוסקת במידת החופש לנהוג על-פי ההסדר, תחושת צד שהוא פועל על פי רצונו החופשי באמצו את המלצת המחיר וכי אין כופים עליו דבר, אינה יכולה להיות המבחן לקיומו של הסדר. השאלה היא אם ההסדר מביא לתיאום מחירים, וכך פוגע בתחרות. אשר לחופש לקיים את ההסדר, נכון אף לומר כי גם כאשר הכבילה נכללת בחוזה מחייב, יש לכל אחד מהצדדים כח להפירו. גם למצב כזה ניתן לקרוא חופש, שהרי בד"כ לא ניתן לכפות על ביצוע הסדר כובל.

שלישית, כפי שארחיב להלן, קבלת ההמלצה בנסיבות המקרה נכנסה לגדר תיאום מחיר. כך, בעקרון, גם אם מדובר בקבלת המלצה לגבי מוצר אחד. הסכמה של גוף עסקי לקבל מחירים המוצעים על ידי גוף עסקי אחר (דהיינו, הסכמה לגבי המחיר בין בני אדם "המנהלים עסקים", כמשמעות מונח זה בחוק), היא כשלעצמה הסדר כובל, כנובע מההגדרה. בנושא זה ארחיב להלן.

 

20.       על-כן – ובהמשך לטעם הראשון - העובדה שהרשתות לא חשו מחוייבות לתאם מחירים עם טמבור והסכימו למחירים שהומלצו רק כאשר הדבר תאם את המחירים שחפצו להעמיד – גם אם היא משקפת את האמת - אינה מלמדת שלא התקיים הסדר כובל, מאחר שמכח הוראה מפורשת בחוק, הסדר אינו צריך לנבוע מהתחייבות תקפה בדין. לשון אחר, את ההסדר, על פי החוק, לא מאפיין חיוב מוקדם.

 

21.       יתר-על-כן, - ובהמשך לטעם השני - טיעון "החופש" ו"העצמאות" בקביעת המחירים הנישא על ידי באי-כח הנאשם כטיעון מרכזי, אינו מתמודד עם הפירוש הרחב שאומץ בפסיקה למונח "הסדר כובל", ובכלל זה, בכל הנוגע לדרך ההגעה אליו. ניתן לומר, כי ברוב ההתארגנויות הקרטליות הצדדים עצמאיים וחופשיים להגיע להסדר. לקיום ההסדר די בכך שהצדדים פועלים מתוך הבנה משותפת. לכן, ההתמקדות בשאלת שיקול הדעת העצמאי בקבלת ההמלצה מחמיצה את העיקר. כך, בע"פ 1042/03, 1058/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ ואח', פ"ד נח(1) 728, אימץ בית המשפט העליון, בעקבות בית המשפט המחוזי, את הפירוש הרחב להסדר שניתן על-ידי כב' השופט ו' זילר בת"א (י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז, חברת הגז הישראלית, המדגיש את עצם קיום ההבנה המשותפת והתיאום, להבדיל מדרך ההגעה להסדר:

"כך, למשל, צריך להינתן למלה 'הסדר' שבסעיף 2 בחוק, הפירוש המרחיב ביותר. החוק נועד למנוע מצבים בהם יפעלו אנשים תוך הבנה משותפת, במטרה ליצור הסדר כובל במשמעותו בחוק. ברור, שהמחוקק לא רצה להגביל עצמו בשום דרך, בניסיונו ללכוד את כל האפשרויות, בהן יגיעו בני אדם לכלל הבנה כזו. הוא טרח, לכן, והשתמש במילה 'הסדר', ולא 'הסכם', או 'חוזה'. הוא ציין, שאין חשיבות לשאלה אם מדובר בהבנה מפורשת או מכללא ...

נוכח האמור לעיל נראה לי, שהפירוש היחיד המשיג את מטרת החוק בתחום זה צריך לקבוע, שהמילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת, המופעלת על ידי בני אדם, המנהלים עסקים, ושמגמתה השלטת הסדר כובל. אין זה מעניינו של החוק אם תיאום זה הושג בדרכי קונספירציה, או בדרכי הסדר, או באמצעות צד ג', או על-ידי קריצת עין, או על-ידי צחוק של הבנה, או על-ידי מתאם שהוא זר להסדר, או על-ידי דברים שנאמרו למאן דהוא שאינו שייך לעניין, כדי שהדברים יישמעו על-ידי מישהו השייך לעניין, או בכל דרך אחת. המילה 'הסדר' שנקט אותה המחוקק היא רחבה מספיק, כדי ללכוד בתוכה את כל מגוון האפשרויות שתוארו לעיל, כמו גם כל אפשרות אחרת, וכל חידוש או המצאה שיחודשו או יוצאו בעתיד, ושיביאו לכלל תיאום בין הצדדים עליהם מדבר החוק. החוק דובר אל קוריו כך: כל דרך שתנקטו אותה ושיש בה, או שהיא מובילה, לתיאום המוביל להסדר כובל, הוא 'ההסדר' הכתוב בחוק".

 

ניתן להעריך, כי הדגשת שיקול הדעת העצמאי של הרשתות, לשיטת הסנגורים, באה בשל המונחים "כבילה" ו"מגביל עצמו" אשר בסעיף 2 לחוק, ואולם, דברים אלו מתוך קייסין נ' פטרולגז, שהובאו בהסכמה במספר פסקי דין של בית המשפט העליון, מלמדים שהדגש הוא על ההבנה המשותפת בעניין העסקי, שמכוחה פועלים הגורמים בשוק, וכי המונח "הסדר" לוכד בתוכו את כל מגוון האפשרויות של הבנה כזו.

 

22.       לנוכח דברים אלו, נשאלת השאלה האם המונחים "כבילה" ו"מגביל עצמו" אשר בסעיף 2 אינם מצמצמים בהכרח את משמעותו של "הסדר כובל". כך סבורים באי-כח הנאשם. הם נשענים, בין השאר, על דברי בית המשפט העליון, בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ הנ"ל. מהדברים שנאמרו שם עולה לכאורה, כי רכיב זה של ההגדרה מקטין מאוד את מעגל המצבים הנכנסים לגדרו של המונח, מאחר שנדרשת "הגבלה" של אחד הצדדים לפחות כדי שיתקיים הסדר. לשיטת באי-כח הנאשם, טמבור או הרשתות לא הגבילו עצמם, ולכן לא התקיים הסדר כובל.

 

אכן, על-פי המשמעות הלשונית הפשוטה של הגדרת הסדר כובל, דרוש לקיומו גם רכיב "ההגבלה". בעניין בורוביץ, בית המשפט כותב כי "ההגבלה" שתחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים:

"הרכיב השלישי בהגדרת ההסדר הכובל הוא שמדובר בהסדר ש'לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו'. יסוד זה של הגבלה עצמית נדרש כחלק מכל הסדר כובל בין שהמדובר בהסדר שלגביו חלות החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים ובין שלאו ... יש אפוא להבחין בין בחינת עצם קיומה של הגבלה לבין בחינת מידת הפגיעה של ההגבלה בתחרות (בחינה, שפי שנראה בהמשך, איננה תמיד נדרשת). הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים ... בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו). מלשון החוק עולה כי די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו" (סעיף 87).

 

          גם בית המשפט המחוזי בעניין בורוביץ (כב' השופט ד' חשין), דיבר על "צמצום חופש הבחירה" (מדינת ישראל נ' הפניקס, סעיף 17 לפסק הדין).

 

23.     בעת בחינת יסוד ההגבלה, ראשית יש לתת את הדעת לכך שיסוד זה נמצא בשני חלקי ההגדרה של הסדר כובל שהובאה במלואה לעיל. המונח כבילה מופיע בס"ק (ב) לסעיף 2, עם "ה" הידיעה (הכבילה), כמונח המוכר לנו מהסעיף הקודם (ס"ק א), ועל כן מלאכת הפירוש המקובלת מובילה למסקנה ששורשו של מונח זה זהה לשורשו של המונח "מגביל עצמו", אשר בס"ק (א). מעניין בורוביץ עולה לכאורה, אף כי בית המשפט העליון אינו כותב כך במפורש, שמשמעות יסוד זה היא הגבלת החירות המשפטית לפעול פעולה עתידית, כעולה מהמשפט "בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר מה ... ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים" (הובא לעיל). לשון זו, שהיא לשון איסור או חיוב במובנם המשפטי, לוקחת אותנו לכאורה לתחום המגבלות המשפטיות, זאת אומרת, לאותן המגבלות שגורם הפעיל בשוק לוקח על עצמו בהסכמה ושכתוצאה מהן הוא מוגבל באופן משפטי, על דרך איסור או חיוב, בנוגע לפעולה עתידית. בדרך כלל, הגבלת החירות המשפטית נעשית על ידי קבלת התחייבות מחייבת.

 

אני סבורה, כי אין לפרש כך את החוק, וגם לא את האמור פסק דין בורוביץ. דהיינו, אין לזהות קיום כבילה, או הגבלה, רק בהתקיים איסור או חיוב משפטי הנוגע לפעולה אחרת, דהיינו, איסור למכור במחיר אחר או התחייבות למכור דווקא במחיר זה.

ראשית, מהטעם שגם בעניין בורוביץ קובע בית המשפט כי המונח "הסדר" הוא בעל משמעות רחבה ביותר, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם ה"צמצום" בפירושו, שייגרם על-ידי פירוש כזה (המתייחס ליכולת המשפטית בלבד) למונח "כבילה" או למונח "מגביל עצמו". בית המשפט הבהיר שם כי ההגדרה הרחבה נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה, וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר:

"המונח 'הסדר' מוגדר בסעיף 1 לחוק ההגבלים: 'בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על-פי דין ובין אם לאו'. הגדרה זו, כפי שניתן לראות, הינה הגדרה רחבה ביותר, והיא עוסקת בדרכים שונות ומגוונות שבהן ניתן לגבש הסדר. המונח 'הסדר' עצמו רחב מהמונחים 'חוזה' או 'הסכם'. הגדרה רחבה זו נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר. ההסדר אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה הוא אינו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או מסוימות), ודי ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו" (שם, סעיף 79).

 

            שנית, בית המשפט העליון בעניין בורוביץ הפנה בהקשר של פירוש המונח "מגבלה" למאמרו של מ' בורונובסקי, "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה – חדש ואין חדש", מחקרי משפט ה' תשמ"ז 125. גם ב"כ הנאשם נשען על מאמר זה, ואף צירף אותו לסיכומיו. בורונובסקי אמנם מדבר במאמר על 'צמצום חופש הבחירה של אדם', אבל מבהיר שהסדר אפשר שיתקיים גם כאשר צד חופשי – לאחר ההסדר - לנהוג כרצונו. כדבריו:

"עיקרה של כל מגבלה בצמצום חופש הבחירה של אדם המנהל עסקים. לפיכך, לכאורה, היה די בהצבת השאלה הבאה כדי לקבוע אם קיימת הגבלה: 'האם על-פי ההסדר חופשי צד לנהוג כרצונו?'. אם התשובה חיובית, הרי שלכאורה אין הגבלה. אם התשובה שלילית, הרי שלפנינו הגבלה, וההסדר הוא הסדר כובל. אלא שהתשובה החיובית האמורה אינה מספקת, משום שייתכן שגם במקרה שהצד חופשי לנהוג כרצונו קיימת מגבלה ! כיצד? בכך שההסדר אמנם מותיר לצד את מלוא חופש הבחירה, אלא שתוצאת הכרעתו עלולה על-פי ההסדר להעניק לו יתרונות או לשלול ממנו הטבות או אף לגרום לו הפסד. השקפה זו נתמכת בהוראת סעיף 3 לחוק, ועל פיה יראו הסדר ככובל אם קיום הכבילות או אי-קיומן תוצאתם טובת הנאה או אי-קיומן תוצאתם טובת הנאה או הטלת חובה".

 

          יש אמנם לציין, כי בדברים אלו מבוססת המסקנה, לפיה בהסדר כובל קיימת מגבלה גם כאשר צד חופשי לנהוג כרצונו, על-פי סעיף 3 שבנוסח הקודם של החוק. ברם, בורונובסקי מוסיף בהמשך המאמר דברים, המגיעים לאותה מסקנה מבלי להישען על הוראת סעיף 3 הקודמת:

"ההסדר על-פי החוק אינו מחייב קשר חוזי דווקא או כל קשר משפטי מחייב. לעתים די בהבנה, וההתחייבות – ההגבלה יכולה להיות לא יותר מאשר צפייה של אדם להתנהגות אחר, לפיכך, גם מבחינת מהות ההסדר וגם מבחינת כוחו המחייב, על-פי דין אין הכרח שהסדר יגרע דווקא מחירות שהיתה לאדם, שכן לצד ההסדר ממשיכה לעמוד אותה חירות שעמדה לו קודם להתקשרותו ואין הוא מחוייב לקיים את הכבילה. נהפוך הוא, אסור לו לקיים את הכבילה ...

לשון החוק אף היא אינה מלמדת על כך שהסדר מן ההכרח שיגרע מזכות משפטית.

...

לו היה בכוונת המחוקק להגדיר את מושג ההסדר וההגבלה כמחייבים הטלת חובות על אדם יכול היה לעשות כן במפורש, אך בחוק אין למונחים כאלה כל זכר" (ההדגשות אינן במקור).

 

משמע, בורונובסקי שולל את הצורך בצמצום החירות להתקשר, ומסתפק בקיומה של ציפייה. הישענות בית המשפט העליון בבורוביץ על הדברים שאמר בורונובסקי במאמרו, מלמדת לכאורה על כך שהשקפותיו מקובלות על בית המשפט.

 

24.     יתר על כן, בית המשפט העליון הבהיר מפורשות גם בבורוביץ, כי די בציפייה ליישומו של ההסדר כדי להביא להכרה בקיומו: "די אפוא בכך שלפי החברות השותפות להסדר... הפגינה איילון למראית עין מחויבות להסדר וציפייה ליישומו ולאכיפתו כדי לחייב את המסקנה שהיא נושאת באחריות לעשייתו ולקיומו של הסדר זה" (שם, עמ' 906).

 

          בהקשר להנמקה הנשענת על הוראת סעיף 3 לחוק הקודם, אשר בוטלה, אציין כי אמנם נוסח החוק השתנה, ואולם, הלבוש החדש של החוק בשנת תשמ"ח לא בא לצמצם את תחולתו. בדברי ההסבר בהצעת החוק אין זכר לכוונת הצמצום. ראו: ה"ח 1647, התשמ"ד, עמ' 41. נהפוך הוא: הוראות החוק המחודש נתפסו כרחבות דיין כדי לחול על אותם מצבים שנכללו בהגדרה גם קודם לכן.

 

25.     אוסיף לעניין פירוש רחב זה למונח "כבילה" או "מגביל עצמו", כי במאמרי "מיזם משותף כהסדר כובל", משפטים תשנ"ד 213, נקטתי גישה דומה לזו המובעת כאן, וציינתי שלצורך קיום מגבלה לא נדרשת הגבלת החופש המשפטי לפעולה עצמאית עתידית של צד להסדר. גישתי שם נשענה על קביעת החוק, לפיה אין צורך שההתקשרות תהא מחייבת בדין, ובעיקר על גישה כלכלית, המתייחסת מושגית ליכולת המעשית של העסק ולאופני הפעולה העומדים לפניו לאחר כל הסכמה או פעולה. לשון אחר: מגבלה יכולה לקום לא רק כאשר העסק מגביל עצמו משפטית – על-ידי התחייבות משפטית - לגבי פעולה עתידית. לצורך ההדגמה, אציין כי התחייבות של גוף למכור כמות מסוימת של סחורה לאחד, גורעת מיכולתו למכור גם אותה כמות לאחר, גם אם לא התחייב להימנע מלמכור כמות נוספת. המגבלה נובעת מהפעולה הראשונה בזמן לגבי השניה ולא מהתחייבות משפטית להימנע מפעולה. בין השאר, הדגשתי: "כל התקשרות הנוגעת לפעולה עתידית 'מגבילה' את העסק במידה זו או אחרת, אפילו אם נשמר חופש הפעולה המשפטי שלו" (שם, 223).

          באותה רוח כותב ד' גילה במאמרו: "חשיבותה של ההצעה לתיקון מס' 9 לחוק ההגבלים העסקיים", עיוני משפט כט(3) 641: "ככלות הכל, אם לקוח מתחייב לשלם מחיר מסויים לספק, הלקוח 'כובל את עצמו' לשלם מחיר זה ... אם זו אינה 'כבילה' או /הגבלה עצמית' מבחינה לשונית, איני יודע 'כבילה' או 'הגבלה עצמית' מהן". אכן, דווקא טיעון זה מוביל את פרופ' גילה שם למסקנה שיש לצמצם את החוק על-ידי פירוש תכליתי שיביא לכך שמצב כזה לא יילכד ברשתו. מהיבט ההגבלה זה המצב, גם כשמדובר בהסכמה אחרת כלשהי שבמישור העסקי בין גופים המנהלים עסקים. כך, כאשר קיבלה הרשת המלצת מחיר מסוימת, המכירה במחיר זה כמחיר לצרכן משמעותה שהרשת אינה מוכרת במחיר אחר, וההסכמה לעשות כן, די בה ליצור ציפייה כלפי טמבור שהיא תמכור במחיר זה, וזאת גם אם היא חופשית לשנותו.

 

26.     בספרם "ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים" (נבו, הוצאה לאור 2008), מציינים המחברים, פרופ' מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן:

"יסוד הכבילה הוא אחד מהיסודות הבעייתים ביותר בסעיף 2(א) לחוק. הסיבה לכך היא שכבילה מסויימת קיימת בכל מערכת יחסים הסכמית באשר היא" (עמ' 248).

 

          מסקנת המחברים שם, הבאה לאחר דיון שבמהלכו הם טוענים שיש לבטל את יסוד הכבילה היא, כי "הפרשנות הראויה לו היא הפרשנות המילולית אשר בהתאם לה כבילה משמעותה צמצום חופש הבחירה". כאמור, זו גם היתה גישת בית המשפט המחוזי בעניין בורובסקי, וככל הנראה גם בית המשפט העליון (שם) לא התכוון רק לצמצום היכולת המשפטית לפעולה נוספת, דהיינו, לקבלת התחייבות לפעול בדרך מסוימת בלבד, אלא לצמצום בפועל. כך לענייננו, כאשר צד א' מקבל המלצה של צד ב' למכור מוצר במחיר מסוים, אף שהוא יכול מהבחינה המשפטית למכור אותו מוצר במחיר אחר גם לאחר אותה הסכמה, הוא למצער יצר ציפייה שימכור דווקא במחיר שהסכים לקבלו, ויש בכך משום כבילה או הגבלה בפועל. בראיה מציאותית, ניתן להעריך ששני הצדדים יתחשבו בציפייה זו בהמשך התנהלותם בשוק ויוגבלו כך בהתנהלותם, ודי בכך כדי להשפיע על התחרות.

 

27.     הגישה הרחבה למונח מגבלה או כבילה, וכך גם למונח "הסדר כובל", מצאה ביטוי גם בפרשת אהליך יעקב (ת"פ 209/96 מדינת ישראל נ' אהליך יעקב (תקדינט). מדברי כב' השופט עדיאל שם, עולה בבירור כי כל הסכמה בין מנהלי עסקים הנוגעת למחיר שבו יימכר מוצר היא בגדר כבילה, וכך גם אם ההסכמה נוגעת רק לשיעור הנחה שיינתן. כב' השופט עדיאל כתב:

"הסכמה אשר מתייחסת להנחה הבסיסית או ההתחלתית שתינתן על-ידי צד להסדר הכובל גם היא בגדר מגבלה שנוטל על עצמו אותו צד, אשר מתייחסת למחיר ומהווה לפיכך הסדר כובל. לצורך כך לא נדרש שאותה מגבלה תהא זהה למגבלה שנוטל על עצמו הצד האחר להסדר... עצם העובדה שהמחיר הסופי לא היה זהה לגבי כל הלקוחות והוא נגזר מרמת ההנחות אשר השתנתה מלקוח ללקוח, אינה שוללת את קיומו של ההסדר הכובל. התיאום בין הצדדים בהסדר זה מתבטא בהצבת מחיר בסיסי המשמש כנקודת מוצא מוסכמת ומתואמת לקביעת המחיר הסופי על-ידי כל הצדדים להסדר ..." (ההדגשה אינה במקור).

"נקודת המוצא בסוגיה זו תמצא בלשון החוק אשר קובע כי: "יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת ל... המחיר שיידרש שיוצע או שישולם". הדגש בהקשר שלפנינו צריך שיושם על המילה "נוגעת". מונח זה מלמד שדי לצורך הקמת הכבילה הנזכרת בסעיף 2 (ב) לחוק, בכך שהכבילה תהא קשורה למחיר, בכלל זה לאחד ממרכיביו של המחיר... מכאן שכדי שתקום כבילה כמשמעה בחוק, די בכך שזו תהא "נוגעת" למחיר באופן ממשי וישיר אך אין הכרח בכך שהיא תתבטא בזהות מלאה בין המחירים אשר נוהגים אצל כל הצדדים להסדר הכובל" (פיסקה 124).

 

ההדגשה למעלה הוספה לאור טענות באי-כח הנאשם, לפיהן הראיות מלמדות כי המחירים בשוק הצבעים לא היו אחידים. לא נדרשים מחירים אחידים בשוק כדי ללמד על קיומו של הסדר כובל. השלכתו יכולה להתבטא בקירבה בין המחירים העומדים לפני הצרכן (יחסית למצב של העדר הסכמה כלשהי).

 

באותה רוח קבע כב' השופט ד' חשין בבית המשפט המחוזי, בעניין שבבית המשפט העליון נודע בשם בורוביץ, כי גם כבילה ביחס לשיעורי הנחה זהים (להבדיל מכבילה ביחס למחיר הבסיסי) היא כבילה הנוגעת למחיר שיידרש. כדבריו, אין כל צורך שהסדר בדבר תיאום מחירים "יסגור" את המחיר הסופי לצרכן כדי שתיפגע התחרות. באותו עניין קבע כב' השופט חשין, כי יצירת ההסדר בדבר מדיניות ההנחות הזהה צמצמה את שיעור ההנחות שניתן עובר ליצירת ההסדר ו'קירבה' בין המחירים אשר הוצעו לצרכן בסופו של יום על-ידי החברות השונות.

 

28.     מהאמור לעיל עולה, כי ההסכמה בדבר המחיר שיועמד לפני הצרכן, שהתהווה עם קבלת ההמלצה, יצרה את אותה מגבלה שביססה את ההסדר הכובל. אשוב לנושא זה בהמשך, ואולם, כאן רק אציין, בכל הנוגע לקשר בין הסכמה לכבילה, כי לשיטתי, הכבילה נובעת לא רק מהציפייה הנוצרת על ידי ההסכמה הידועה לשני הצדדים, אלא גם מכך שלאחר קבלת המלצת המחיר וקביעת המחיר בהתאם, מוגבלת הרשת בפועל (כלפי הצרכן) למכירת המוצר במחיר שקבעה לו (כל עוד ממשיך המחיר לעמוד). הטענה כי הרשת היתה חופשית לקבוע מחיר זה כמו גם כל מחיר אחר, אין בה כדי לשנות את המצב המשפטי. בכל הסדר של תיאום מחיר (דהיינו, הסדר בו מקבל צד אחד מחיר המומלץ על ידי אחר), לפני השגת ההבנה על העמדת המחיר המתואם, חופשי כל צד לקבל את הצעת התיאום או לדחותה. ואולם, גוף המנהל עסקים שקיבל את ההצעה או ההמלצה שהפנה אליו מנהל עסקים אחר שיש לו עניין בכך והעמיד את המחיר המומלץ, כבל עצמו בפועל למחיר מתואם, ועל כן נעשה צד להסדר כובל.

 

התהוות הסדר לתיאום מחיר

29.     באי-כח הנאשם מדגישים, כי לא היתה התחייבות מראש לקבלת המלצות טמבור. עסקתי כבר למעלה בהעדר הצורך בהתחייבות. כאן ברצוני לעמוד על מועד התהוות ההסדר הכובל. כבר עלתה למעשה השאלה האם די בקבלת ההמלצה או שיש צורך בהתחייבות מראש לקבלה?

התשובה לשאלה זו פשוטה וברורה: הסדר בין מנהלי עסקים לתיאום מחיר, דהיינו, הסדר לפיו יימכר מוצר ספציפי במחיר מסוים, הוא הסדר כובל מבלי שבין הצדדים התקיימה כבילה מראש לתאם את המחיר לפני קביעתו.

 

כבר נאמר, כי די בעצם ההסכמה לקבל את המחיר שהוצע על-ידי גוף אחר כדי להוות את המגבלה. על פי החוק, אין צורך במגבלה נוספת כגון הבטחה של הצדדים שלא לשנות את המחיר או הסכמה מראש לקבל את המחיר שיוצע ולהעמיד מחירים מתואמים. משנקבע מחיר בתיאום ושני הצדדים מתכוונים לפעול על פיו, דהיינו, לפעול במסגרת שנקבעה כך, על-פי תורת הכלכלה, נפגעת התחרות, מאחר שהמחיר לא נקבע על-פי כוחות השוק, ונוצר הסדר כובל.

 

לדוגמה: בגין תיאום שיעור הריבית בתפ"ס בשנת 1983 (דהיינו, העמדת שיעור הריבית על שיעור מתואם, הורשעו מספר בנקים בהסדר כובל, בת"פ 7873/84 מדינת ישראל נ' בנק לאומי לישראל ואח', פסקים מחוזיים תשמ"ו-1986, חלק 3 עמ' 368. כתב האישום התייחס לתיאום שיעורי הריבית בחשבונות "תעודת פיקדון סחירה" המכונה תפ"ס. ביהמ"ש שם (כב' השופט א' סלטון), דחה טענה שיסוד הכבילה אינו מופיע בכתב האישום, באומרו:

"כתב האישום מדבר בין היתר על הידברות ותיאום בין הבנקים לצורך מניעת תחרות, ועובדות אלה יש בהן לכאורה תיאור נכון של הסדר כובל".

 

כב' השופט סלטון המשיך והצביע על דוגמה להידברות העשויה ליצור הסדר כובל, הלקוחה מספרו של קניגהם על חוק ההגבלים העסקיים האנגלי, וכתב:

"A group of representatives from a number of firms may sit around a table and settle upon a course of conduct which they will follow For example, the course of conduct may be “We will all put up our prices to on Monday next, … or” A will put up his price to x on Friday, and the rest of us will follow him. If all express their willingness and intention to adopt the Common Course, they are parties to the agreement”".

 

כב' השופט סלטון הוסיף:

"בדוגמא מדובר אמנם על קביעת קו פעולה, ומונח זה מופיע אצלנו בסעיף 4 של החוק ולא בסעיף 2, אך קביעת קו פעולה בין מספר חברות כמוה כהידברות ביניהן, ומה שקובע אם ההסדר כובל אם לאו, לא בחירת המלה שבה נשתמש לתיאור מעשה מסויים, אלא מה היתה מטרתו של אותו מעשה ואיזו תוצאה יבקש להשיג. משום כך, לפי הדין האנגלי, כפי שהובא בדוגמא לעיל, גם קו פעולה בין חברות הוא בבחינת הסדר כובל".

 

          ויוטעם, הסדרים שעניינם תיאום מחיר נחשבים בכל שיטה משפטית המתנגדת להכבדה על כוחות השוק החופשי, כהסדרים כובלים. בספרו של יצחק יגור, דיני הגבלים עסקיים (1997), נאמר:

"הסדרים הקובעים את המחיר שבו ימכר מוצר ספציפי או קבוצת מוצרים או שבו יסופק שירות ספציפי או סוג מסויים של שירותים הם דוגמא מובהקת להסדרים כובלים ... כל הסדר הקובע מחיר הוא 'הסדר כובל'" (שם, עמ' 131).

 

          ובעניין בורוביץ חזר בית המשפט העליון מספר פעמים על כך שתיאום מחירים הוא בגדר הסדר כובל ועבירה על-פי חוק (ר' סעיפים 88, 89, 91, 96, 145 לפסק הדין).

 

30.     באי-כח הנאשם אישרו בסיכומיהם כי הוכח שהרשתות קיבלו חלק מהמלצות המחיר של טמבור. קבלת ההמלצה, מטבע העניין, הביאה למחיר "מתואם", דהיינו, למחיר שהיה מקובל על טמבור, ואף הוצע על ידה. בקביעה שדי בתיאום כזה כדי להוות "מגבלה" או "כבילה", תומכים גם הדברים הבאים - הלקוחים ממאמרו הנזכר - של פרופ' ד. גילה. דברים אלה מדגישים כי לא נדרשת מערכת תמריצים לאכיפת ההסדר כדי שנכיר בקיומו, וכי די בעצם התיאום:

"'להגבלה עצמית' יכולות להיות לכאורה שתי משמעויות עיקריות. משמעות אפשרית אחת של 'הגבלה עצמית' היא שנדרש כי ההסדר ילווה מערכת תמריצים המדרבנת את הצדדים לקיומו. ברם בדיני ההגבלים העסקיים הן בארץ והן בעולם מושרשת התפיסה כי מערכת תמריצים מעין זו אינה דרושה על מנת ליצור הסדר כובל. די בתיאום בין הצדדים להסדר ואין צורך שהתיאום ילווה מנגנוני אכיפה או דרבון שמתמרצים את הצדדים לקיומו על מנת לבסס הסדר כובל" (שם, 648-649).

 

 

תיאום המחירים בו עסקינן מקיים, אפוא, את כל הדרוש לקיומו של הסדר כובל. אשוב ואציין, כי אם הסכימה הרשת לקבל המלצת טמבור, יצרה אותה צפייה כלפי טמבור שהיא בגדר "מגבלה", לפיה תעמיד לפני הצרכן מחיר זה ולא אחר. הסכמה לפעול בדרך מסוימת במהלכי השוק היא בבירור כבילה, כעולה מפורשות מדבר ביהמ"ש בבורוביץ ("בין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים", שם). מטבע הדברים, המכירה בדרך מסוימת (כגון במחיר מתואם), מסירה את דרך הפעולה מדרכים אחרות (מחירים אפשריים אחרים) ומנתבת אותה לאותו מסלול דווקא, וזו מגבלה, דהיינו, הכבדה מסוימת על דרך הפעולה החופשית בשוק.

 

כבילה נוספת

31.     יתר על כן, כפי שיובהר להלן, הראיות מלמדות שגם טמבור הגבילה עצמה (ודי בהגבלה של אחד הצדדים על פי החוק). ע"פ הראיות, כפי שהובאו לעיל, טמבור התחייבה לפעול באופן שגם הרשתות המתחרות והטמבוריות לא יורידו מחירים מתחת למחיר המינימום שנקבע. התחייבות כזו היא ללא ספק מגבלה. די במגבלה זו כדי לעשות את ההסדר כובל.

 

השפעת העובדה שההסדר הוא אנכי לכאורה

32.     אעבור לשאלה האם יש לשלול קיומו של הסדר, חרף תיאום המחיר, מאחר שמדובר בהסדר אנכי, דהיינו, הסדר בין יצרן למשווק תוצרתו, שביניהם, בדרך כלל, לא מתקיימת תחרות?

ראשית, יצוין כי הסכמה לקבוע אותו מחיר המושגת בין שני מנהלי עסקים המתחרים ביניהם, השפעתה על התחרות ברורה, מאחר שלפי עצם טיבה היא בגדר ישור קו מחירים בין מתחרים, התנהלות המנוגדת לפעולה החופשית של כוחות השוק. ברם, החוק אינו חל רק על הסכמה כזו המושגת בין גופים המתחרים ביניהם ממש. סעיף 2 לחוק עוסק באופן כללי ב"בני אדם המנהלים עסקים", וכאלה הם גם יצרן ומשווק, אף שביניהם, בדרך כלל, לא אמורה להתקיים תחרות.

 

33.     בענייננו, מדובר במערכת יחסים עסקית אנכית לכאורה, דהיינו, מערכת שבין יצרן למשווקי תוצרתו, וקיימת מחלוקת בפסיקה לגבי מידת הפגיעה התחרותית הקיימת במערכות כגון אלו.

          בע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (נבו) כתבה בהקשר כזה כב' השופטת ברלינר: "השאלה האם סעיף 2(ב) לוכד ברשתו גם 'הסדר אנכי' בין ספק ללקוח או שהוא מוגבל ל'הסדר אופקי' בין שני גופים מתחרים שנויה במחלוקת בפסיקה" (ראו: רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נ"ח(2) 634). ראו גם ד' גילה: "האם ראוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד הוק", עיוני משפט כז 751, מ' (שיצר) גל "לבור את המוץ מן התבן – היקף תחולתו של האיסור לערוך הסדר כובל בהתאם לפסיקה האחרונה דין ודברים א' 533" (סעיף 45 לפסק הדין).

 

34.     לאבחנה בין הסדרים אופקיים ואנכיים מהיבט הפגיעה בתכלית החוק התייחסה גם כב' השופטת ארבל בע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים (נבו), בהצביעה על המקרים בהם זיכה בית המשפט העליון בעבר מי שנקבע כי היו צד להסדרים הנכללים לכאורה בגדר סעיף 2(ב), היא הוסיפה:

"בכל המקרים הללו דובר בהסדרים אנכיים בין ספקים ללקוחות, שלהם עשויים במקרים מסויימים להיות יתרונות פרו תחרותיים, כגון הרצון לתמרץ שיווק אגרסיבי של מוצר או הרצון לשמור על מוניטין של רשת מוצרים באמצעות 'כבילת' הזכיין לרמת איכות מסויימת".

 

שוני זה בגישה מצא ביטויו גם בפסק הדין הידוע של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין (2007), 2705 s. ct 1275,  Leegin, שבו נבחן הסדר של הכתבת מחירים על-ידי ספק. בעניין זה, שינה בית המשפט העליון הלכה קודמת, לפיה הכתבה כזו היא בלתי חוקית כשלעצמה, Per se, וציין כי מאחר שהתוצאות התחרותיות של הכתבת מחיר מינימום על-ידי ספק אינן ברורות, יש לבחון את הנושא באמצעות כלל הסבירות, Rule of reason, המאפשר גם, במקרים המתאימים, אי-שלילת ההסדר.

 

35.     בתזכיר הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 9), התשס"ה 2005 (אתר משרד המשפטים), הוצע לתקן את החוק באופן שהחלק השני של הגדרת הסדר כובל (החלק העוסק בחזקות החלוטות) יחול על הסדרים בין מתחרים בלבד. בתזכיר הוגדרו מתחרים – "מי שהתקיימה ביניהם תחרות כלשהי בפועל". ואולם, חשוב להדגיש, כי הצעת החוק עוסקת בחזקות החלוטות בלבד, ואינה גורעת מעצם התחולה הכללית של ההגדרה גם על הסדרים אנכיים. אם תתקבל ההצעה, יהא צורך במקרה של הסדר אנכי לבחון אותו בחינה כלכלית, כדי לברר את השפעתו על התחרות מבלי שתקום חזקה חלוטה. הראיות שיפורטו להלן מבהירות כי במקרה דנן היתה להסדר השפעה אופקית, ולכן השפעה ברורה על התחרות, ולכן, גם ללא הישענות על החזקה, ההסדר הוא כובל.

 

גם ד' גילה במאמרו הנזכר, מצביע על השוני בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים בכל הנוגע להשלכתם על התחרות. גילה אף הביע דעתו באותו מאמר, לפיה גם ללא תיקון החוק, פרשנותו היא זהה להצעת החוק הנזכרת (שם, 644). מסקנה זו מרחיקת לכת. בית המשפט העליון הבהיר כי כיום החוק חל במידה שווה גם על הסדרים אנכיים, כך הבהירה מפורשות כב' השופטת מ' נאור ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ'קאלמא ווי תעשיה שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול, פ"ד נ"ח(2) 634, באומרה :

"סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים ... אינו מבחין בין הסדרים אופקיים והסדרים אנכיים. לדעתי, ועם כל הקסם שבהצעה [הערה: הכוונה להצעתו של גילה], לא נוכל להכניס את האבחנה המוצעת בדרך של פרשנות" (שם, סעיף 9).

 

כדי למנוע תוצאות בלתי רצויות הנובעות מלשונו הרחבה של החוק, ראה לנכון כב' השופט ריבלין בע"א 3700/98 א.מ. חנויות (ירושלים) בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד נז(2) 590, לקבוע שיש לנקוט גישה הנותנת משקל לתכלית החוק. אותה גישה מצאה ביטויה בהחלטה לעניין הדיון הנוסף שם, בה כתב כב' השופט מ' חשין:

"שומה עליהם על בתי המשפט לנווט דרכם זהיר – זהיר בין סקילה לבין כריבדיס, ולא נכתים עיסקה להיות הסדר כובל אלא אם נתברר לנו כי פוגעת היא בעקרון התשתית של החוק, הלוא הוא עקרון התחרות החופשית" (פסקה 10).

 

36.     גישה זו עומדת כמחייבת לנגד עיני. ברם, אני סבורה כי גם הגישה התכליתית אין בה כדי להוציא מגדר תחולת החוק את כל ההסדרים האנכיים, כעולה מרע"א 6233/02 אקסטל, אלא, לכל היותר, אותם הסדרים אנכיים שאין בהם כל פגיעה בתחרות. הסדר אנכי בעל משמעות רוחבית כהסדר בו עסקינן, אינו הסדר נטול השפעה רעה על התחרות.

 

          ההסדר שבו עוסק כתב האישום אינו אנכי בלבד. משמעותו האופקית ברורה:  הראיות מלמדות, כפי שיפורט להלן, כי טמבור פעלה כך לשמירת אינטרס "הטמבוריות", שגם הן משווקות את הצבעים – והיו בבחינת רשת השיווק שלה - ודאגה לצורך זה ליישור קו מחירים אחד בינן לבין כל הרשתות. בדרך כזו נוצר תיאום מחירים אופקי. ההסדר נועד למנוע הוזלת מחירים כדי לשמור על רווחי הטמבוריות. חומר הראיות גם מבהיר שטמבור פעלה כדי לאכוף את ההמלצה. זאת, באמצעות שימוש במנגנון ההנחות ובאמצעות "קריאה לסדר" של הרשתות (דהיינו, העמדת דרישות תיאום), ואף על-ידי ביצוע עדכון המחירים ברשתות עצמן, באמצעות עובדת שלה.

יודגש שוב, כי גם אם התיאום לא הביא במקרה זה לאותו מחיר בדיוק אין מדובר בהעדר תיאום. ההמלצה היתה להימנע מירידה ממחיר מסוים ועל כך גם אם עמדו מחירים שונים גבוהים ממנו, עדיין מדובר במחיר מתואם. על כן, אם יוכחו טענות המאשימה, לא קיימת במקרה זה סיבה לקבוע כי אין מדובר בהסדר כובל, בשל היבטו האנכי.

 

37.     באי-כח הנאשם הפנו לעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין הסדרי סחר בין ספקים ורשתות קמעונאיות, שפורסמה באתר הרשות להגבלים עסקיים, כמלמדת על גישה שונה כלפי הסדרים בין ספק ומשווק, כמעמידה לשיטתם בספק טענת קיום עבירה. בעמדה זו נכתב –

"להבדיל מהכתבה או הסכמה בין ספק ורשת בדבר המחיר שתגבה הרשת מהצרכן עבור מוצרי הספק, המלצה של ספק לקמעונאי בדבר מחיר המכירה לצרכן, אינה מקימה כשלעצמה הסדר כובל, אם אומנם עסקינן בהמלצה גרידא, שלא נלווית לה כל פעולה שמטרתה או תוצאתה היא אימוץ ההמלצה על-ידי הקמעונאי. ודוק, קו הבחנה דק עובר בין הסדר שעניינו המלצה על המחיר לצרכן ובין הסדר על-ידי כובל שעניינו קביעת המחיר לצרכן. כך למשל, המלצה על מחיר לצרכן שנלווים לה צעדי מעקב ואכיפה אינה המלצה כי אם סוג של הכתבה אסורה. בדומה, אימוץ אוטומטי של מחיר מומלץ על-ידי הקמעונאי מקים חשד לקיומו של הסדר כובל לקביעת מחיר לצרכן. כבעניינים אחרים, גם בעניין זה תסווג פניית הספק לקמעונאי לפי מהותה הכלכלית ולא לפי הכותרת בה בחרו הצדדים לעטות אותה" (ההדגשה לא במקור).

 

אלא שדברים אלו עצמם מכילים את הסייגים לעמדה (ראה השורות שהודגשו לעיל), ואלו מתאימים לעניין הנדון שבו נלוו להמלצה אמצעי אכיפה (התניית ההנחות בהיענות ל"המלצות"), ובנוסף, ההמלצה היתה מיועדת להשגת השפעה אופקית. ההסדר כלל התחייבות מצד טמבור לדאוג לכך שגם אחרים בשוק (רשתות אחרות והטמבוריות), יעמידו מחיר דומה.

 

סיכום תמציתי של ההיבטים המשפטיים שביסוד הכרעת הדין

38.     עסקתי בפרק זה ביסודות הגדרת הסדר כובל, ובמיוחד בטענת ההגנה לפיה לא הוכח יסוד המגבלה, מאחר שהרשתות היו "חופשיות" לפעול כרצונן גם לאחר שהופנתה אליהן המלצת טמבור. כאמור, על פי טענת באי-כח הנאשם, מכריעה העובדה ששיקול הדעת של הרשתות לגבי קביעת המחירים נשמר, גם אם קיבלו המלצות מסוימות של טמבור לגבי מחירי צבעים. לשיטתם, במצב דברים זה הרשתות לא הוגבלו ולא התקיימה כבילה. עמדתי שונה: לשיטתי, כאשר הרשתות קיבלו המלצה, הרי שהסכימו לקבל מחיר מסוים והגבילו עצמם על-ידי עצם ההסכמה ועל ידי יצירת ציפייה שימכרו במחיר זה. די בכך כדי להקים "מגבלה", כעולה מהניתוח המשפטי שהובא. הסברתי, כי גם העובדה שמדובר במערכת יחסים אנכית לכאורה, אין בה כדי לשנות את המסקנות, מה גם שלהסדר בכללו היתה השלכה אופקית ברורה.

 

אציין, כי הגישה המשפטית שפרטתי בפרק זה עומדת בבסיס ניתוח הראיות, שיובא להלן, והארכתי בהצגתה, מאחר שטענת ההגנה האמורה חזרה על עצמה בהקשרים שונים.

         

          ניתוח הראיות שהובא לעיל מלמד להבנתי, כי התשתית העובדתית הנטענת על ידי המאשימה, מלמדת על קיום הסדר כובל כנטען. מאחר שאף באי-כח הנאשם מסכימים כי הרשתות קיבלו מדי פעם המלצות טמבור למחירים מסוימים ואימצו מחירים אלה. ברי כי טמבור עברה עבירת הסדר כובל, והשאלה שתידון לאחר הניתוח הראייתי האמור, היא אם הנאשם, כמנהל, אחראי גם הוא לאותה עבירה.

 

חלק ד' - הראיות המלמדות על קיומו של הסדר כובל

 

39.     בחינת חומר הראיות מלמדת, כי בין טמבור לרשתות הום סנטר ואייס קנה ובנה התקיימה הבנה, לפיה הרשתות יימנעו מהורדת מחיר מעבר לסף מסוים (3%-5% מהמחירון הלבן, ראו להלן), ואילו טמבור מצידה קיבלה על עצמה לפעול כדי שגם הגורמים האחרים בשוק (הרשתות האחרות והטמבוריות) יפעלו כך. הצדדים הפועלים בשוק התייחסו לשני מחירונים – המחירון הלבן והמחירון הצהוב. שני המחירונים הם ביטוי לפיקוח על מחירים שנעשה על-ידי משרד המסחר והתעשיה, כשהמחירון הלבן קבע את המחיר המירבי לסוחר והמחירון הצהוב היה המחירון המירבי לצרכן. טמבור גם קיבלה על עצמה ליתן הנחות הולמות בעת הרכישה של הרשת. אציין, כי הראיות לגבי מעורבות הנדימן היו דלילות יותר, ואולם, לקראת סוף התקופה הרלבנטית, מתרבים הסימנים כי גם היא ישרה קו עם טמבור, באותו אופן.

 

כאמור, גם באי-כח הנאשם הכירו בכך שחומר הראיות מבסס קביעה שהרשתות קיבלו המלצות טמבור לגבי מחירים של צבעים מסוימים. באי-כח הנאשם לא טענו כי לא הוכח שטמבור לא קיבלה על עצמה לדאוג לפעולה דומה של רשתות אחרות בנוגע למחיר, ככל הנראה מאחר שהדבר לא נראה להם נחוץ. להלן דחיתי את פירושם לחוק. אשוב ואומר בקיצור, כי טענתם המרכזית, שהרשתות הפעילו שיקול דעת חופשי בקבלת ההמלצות וכי לא הופעל עליהם כל אמצעי של כפיה, אינה גורעת התנהגות זו מגדר תחולת הגדרת הסדר כובל. בנסיבות אלו, ניתן היה לקצר את הדרך בכל הנוגע לסקירת הראיות ולקבוע כי הוכח שטמבור היתה צד להסדר כובל, ואולם, בכל זאת אפרט את עיקר הראיות להלן.

 

40.     הראיות המבססות את האישום שפורט בכתב האישום הן בעיקרן עדויות של בעלי תפקידים מטמבור ומהרשתות, אשר טיפלו בנושא מחירי צבעי טמבור לציבור. במהלך שמיעת עדויות אלו הוצגו מסמכים מזמן אמת, שמהם עולה בבירור יסוד ההסכמה הנטען. המאשימה חילקה את סיכומיה על-פי השנים שבהן עוסק כתב האישום, תוך שריכזה  את הראיות הרלבנטיות לגבי כל שנה, משנת 1994 עד לשנת 1998. אתייחס לראיות באותו סדר.

 

בפתח הדברים אבהיר, כי לא הוצגו לפני המחירים ברשתות בכל התקופה, אלו מול אלו (וגם לא באותו אופן המחירים בטמבוריות), ואולם, כבר נאמר, כי ההסדר ממילא לא היה אמור להביא למחירים אחידים, אלא לכך שהמחירים לא ירדו מעבר לרף שצוין, והובהר שגם התאמה מסוג כזה נלכדת ע"י הגדרת הסדר כובל. מכל מקום, יש להדגיש, כטענת המאשימה, כי יש להבחין בין הגעה להסכמה לבין ביצוע ההסדר בפועל. החוק קובע כעבירה את עצם ההסכמה ולאו דווקא את הביצוע בפועל. הביצוע בפועל בתיקי ההגבלים העסקיים מהווה אך ראיה לקיום ההסכמה או נסיבה לחומרה לעניין העונש, מאחר שהוא מבטא את הנזק של ההסדר.

 

אפנה עתה לגוף חומר הראיות.

 

שנת 1994

41.     כזכור, אין מחלוקת כי כניסת רשתות השיווק לשוק הצבעים לוותה בתחרות אגרסיבית שפגעה ב"טמבוריות". חומר הראיות מלמד, כי על רקע זה, בשנת 1994 שלמה זנדברג, מנהל המכירות לבתי מסחר בטמבור, פנה אל אלן כץ, שהיה סמנכ"ל הום סנטר, וביקש ממנו "להתיישר" במחירי המכירה ולמכור את מוצרי טמבור במחירים המקובלים בשוק (פרו' מיום 19.2.04, עמ' 31, ש' 19-24). אנשי הום סנטר נענו לפניה.

בעדותו התייחס זנדברג לפנייה זו במילים אלו:

"ש.  מה הכוונה מחירי מכירה מקובלים?

ת.     היה לכל, למוצרים ההליכים היה פחות או יותר מחירים שהסוחרים הגדולים נהגו למכור ואלה היו תנאי הסחר וביקשתי מהום סנטר להתיישר גם כן בהתאם לתנאי הסחר המקובלים בשוק.

         ...

ש.    ואיך הם היו אמורים לדעת מהם תנאי הסחר המקובלים, איך הם ידעו מה הם?

ת.     תיארתי להם את תנאי השוק, ומה ההנחות שניתנו על-ידי הסוחרים האלה, וזה מה שביקשתי מהם לנהוג ... הכל ברוח טובה, והסברתי לו את זה, ידעתי שזה הכלי היחידי שאני יכול זה הלשון, מעבר לזה אני לא יכול לעשות לו סנקציות, אני לא יכול לעצור לו אספקות, אני לא יכול לעשות לו שום צעד אחר, אחרת אני עובר על עבירה כחברה מונופוליסטית, ובאתי ואמרתי לו שאלה המחירים המקובלים בשוק ונא לנהוג לפיהם" (פרו', שם, עמ' 31).

 

42.     אלן כץ, סמנכ"ל הום סנטר, אישר בעדותו את פניית אנשי טמבור, וביניהם זנדברג, והעיד גם על ההתחייבות שטמבור לקחה על עצמה למול הרשתות - התחייבות להביא לכך שגם יתר המשווקים בשוק לא ימכרו במחירים זולים יותר. על-פי עדותו, טמבור ביקשה:

"להפסיק את המכירה במחירים זולים ולהגיע להסכם בינינו ... ליצור מצב שהם יתחייבו שטמבור תתחייב שכל השוק או אף אחד לא ימכור יותר זול. אמרתי בסדר. זה יהיה רגיעה ואנחנו ... לא נכנס למחירים זולים יותר במבצעי הפרסום שלנו" (פרו' מיום 21.1.04, עמ' 26-27).

 

אהרן מידן, מנכ"ל הום סנטר, העיד כי קלנר מטמבור (סמנכ"ל השיווק בטמבור), טען כלפיו אז: "אתם הורסים לנו את השוק. זה הופך להיות תוהו ובוהו, אנחנו נעוף כולנו מהשוק. בסוף כולם לא יהיו" (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 15). ואולם, טמבור לא הסתפקה בשיכנוע מעין זה. מדברי מידן עלה כי טמבור הבהירה שאם לא יענו לבקשתה, ההנחות שזוכה להן הום סנטר יבוטלו. מידן הוסיף כי טמבור לא יכולה להפסיק למכור לרשת מוצרים, אבל היה בידה לבוא ולהגיד "שאם הדברים ימשכו ככה אז ההנחות תפסקנה" (שם), וכן:

"ש.  אמרו שיבטלו לנו את כל ההנחות

ת.    כן

ש.    וידרשו מזומן, כל זה מפי קלנר.

ת.    כן" (פר' שם עמ' 57).

 

קלנר תמך בעדותו בדברים אלו. הוא אישר שקרא את הרשת לסדר, לאחר שראה שמכרו במחירים נמוכים "חתכו מחירים באופן קיצוני". והוסיף כי אמר להם שבתנאים הקיימים טמבור תצטרך לשקול גם את הנושא של "ההנחות שלנו לגביהם... ואת יחסינו" (פר' מיום 31.5.04 עמ' 23).

על-פי עדות מידן, בתגובה לדבריו שמדובר במדיניות של הרשת, אמר לו קלנר מטמבור: "אני אאלץ לעצור אתכם", ומידן הבהיר אחר כך שקלנר אמר לו שההנחות שקיבל ייפסקו (פרו', שם, עמ' 15, 28).

 

43.     עוד מלמד חומר הראיות, כי הושגה בין טמבור והום סנטר וגם עם קנה ובנה הסכמה לקבוע את מחיר המינימום ביחס למחירון הלבן. קלנר העיד כי הוא וזנדברג הגיעו להסדר מול מנכ"לי הום סנטר (מידן) וקנה ובנה (שטיינברגר), לפיו הרשתות לא ימכרו בפחות מ-5% מהמחירון הלבן במכירות לצרכים:

"והגענו להסדר שאנחנו נתנו תחום, מינימום 5% שתהיה לנו איזו שפה משותפת איתם, אמרנו שלא ירדו מתחת ל-5% מהלבן במכירות לצרכנים ... בסוף הגענו איתם להבנה שהם לא ימכרו בפחות מ-5% מתחת למחיר הלבן" (פרו' מיום 27.5.04, עמ' 24).

 

העד התייחס למהות ההסדר אליו הגיעו במילים אלו:

"נכון, זה לא היה הסכם מחייב. לא נחתם שום דבר ... אלה הבנות שאם אתה תעשה ככה אז בסדר" (פרו' מיום 31.5.04, עמ' 34).

 

          אישור למצב זה מצוי גם בעדות אדריאנה שבירו, עובדת טמבור שפעלה כמתאמת הפעילות מול הרשתות בטמבור והייתה כפופה לשלמה זנדברג. אדריאנה העידה שבשנת 1994 התקיימו פגישות עם אלן כץ מהום סנטר ועם גיל אמיר וחיים שטיינברגר מקנה ובנה, שבהן דנו במחירי המכירה של הרשתות, וסוכם בין הצדדים כי הרשתות לא ימכרו מתחת למחירון הלבן (פרו' מיום 13.11.03, עמ' 34-35).

         

כאמור, לשיטת המאשימה, ההסדר התייחס למוצרים המובילים. על-פי אלן כץ, ההסכמות לגבי מחירי המכירה נגעו בעיקר לצבעים הלבנים – פוליסיד, סופרקריל וסופרקריל 2000 (פרו', שם, עמ' 41). העד הוסיף שסוכם גם שהום סנטר תיידע את טמבור מראש כאשר בדעתה לצאת במבצע ולהוריד את מחירי המוצרים של טמבור (פרו' מיום 21.1.04, עמ' 38), וההנחה המכסימאלית הוגדרה גם היא. אלן כץ זכר בעת עדותו כי מדובר על 3% מהמחירון הלבן.

 

          זנדברג הסביר כי סוכם על מחיר מינימום בתקופה של מבצעים (3%-5% מהמחירון הלבן), באופן כזה שבעלי הטמבוריות קיבלו הנחה של 9% בתקופה של מבצעים (פרו'  מיום 19.2.04, עמ' 35-37), כדי להתמודד עם הנחות אלו. במילים אחרות – בתקופת המבצעים טמבור גם דאגה להתאים את ההנחה שהטמבוריות קיבלו ממנה למבצע. בו בזמן ההנחות לרשתות שימשו את טמבור כאמצעי להשגת הסכמת הרשתות ליישור הקו כאמור.

 

44.     לא זו בלבד שטמבור השתמשה בהנחות שנתנה לרשתות כתמורה עבור ההימנעות מהורדת המחירים, אלא העדויות הבהירו כי טמבור קיבלה על עצמה תפקיד נוסף בדרך לאותה מטרה: טמבור אמורה היתה להביא לכך שמחירי המכירה של הטמבוריות ורשתות השיווק ישמרו גם הם על יציבות. על כך העיד אלן כץ מהום סנטר (פרו' מיום 21.1.04, עמ' 54). מעדותו התחוור כי במצב בו התקיים הסכם בין טמבור להום סנטר, היו מקומות באזור הצפון בהם גופים אחרים הורידו מחירים, ובשל עובדה זו פנו אנשי הום סנטר לזנדברג ולקלנר והתריעו בפניהם כי המתחרים של הום סנטר מורידים את המחירים, דבר שייאלץ גם אותה להוריד את המחירים. אנשי טמבור – קלנר וזנדברג – אמרו שמדובר ביוזמות מקומיות והתחייבו לטפל ולהביא לשמירה על יציבות בשוק, דהיינו, להביא לכך שהמכירה במחירים נמוכים תיפסק (פרו', שם, עמ' 40-41). אלן כץ סיפר בהקשר זה:

"כל פעם שמישהו אחר הוריד מחיר אז אנחנו התלוננו. כל פעם שאנחנו כתגובה הורדנו מחירים, אז הפניה הזאת לייצב מחירים" (שם, עמ' 52).

 

לדברי כץ, קלנר וזנדברג בטמבור "התחייבו" לפעול למניעת מצב שהמתחרים יורידו את המחירים (שם עמ' 40-41). משמע – בשובנו להגדרת הסדר כובל – גם טמבור קבלה על עצמה "מגבלה": התחייבות לפעול באופן מסוים ביחס למחירים של שחקנים אחרים בשוק.

           

45.     ביטוי לכך ניתן למצוא במסמכים ת/45 ות/45 א', שהם זהים בתוכנם: מדובר במכתב של מידן, מנכ"ל הום סנטר, שנתפס בשני העתקים: אחד בטמבור והאחר בהום סנטר. המכתב נכתב בחודש מרץ 94' והופנה לקלנר, ועל פי הכתוב בו, נשלח עם העתק לנאשם. במכתב זה נאמר:

"בסיכום אתכם התחייבנו לשמור על מחירון לבן לצרכן ולפני החג נוריד המחיר ב-3%. 218.50 כולל מע"מ. הופתענו לגלות כי בטמבוריות מחיר המכירה הוא 195 ₪ כולל מע"מ, מפיצים ראשיים כמו פרייס מוכרים ב 186 ₪ כולל מע"מ. אנו מרגישים שעושים מאיתנו צחוק. אבקשכם להגיב ולסכם איתנו פתרון מיידי עד 6.3.94".

 

מהמכתב ת/45 ומעדותו של אהרן מידן לגביו, עלה כי משפנו אנשי טמבור בתלונות לרשת זו על כך שהמחירים בהם היא מוכרת יוצרים להם בלגן וכולם מפסידים, סוכם כי הום סנטר תשמור על מחירון לבן לצרכן ותוריד לפני החג את המחיר ב-3% ולא ביותר. אך משגילו ברשת כי "בטמבוריות רגילות מחיר המכירה הינו 195 ש"ח כולל מע"מ, מפיצים ראשיים כמו פרייס מוכרים ב-186 ש"ח כולל מע"מ", הרגישה הום סנטר שעושים ממנה "צחוק". דהיינו, הרשת חשה מרומה, מאחר שהיא לא הורידה מחירים (לאור ההבטחה שהמחירים של הטמבוריות בשוק גבוהים יותר), וכך נתנה יתרון למתחריה. קלנר השיב למידן כי: "המחירים כן עלו". יותר מאוחר העניין הסתדר, כעדות קלנר: "באפריל אני חושב, נראה לי שבאפריל, המחירים פחות או יותר התיישרו למחירים שלנו" (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 23-24), דהיינו, המחירים התקרבו ונעשו דומים.

 

מידן הבהיר כי הגם שלשיטתו טמבור לא יכלה להכתיב לרשת מחירים היה לטמבור כח להביא לתוצאה כזו "זה נכון שאנחנו סוברניים להחליט.... בכל זאת יש להם כח. זה לא מן כזה דבר שאתה יכול להגיד מחר לא יהיה. יש לחצים מכל מיני כיוונים. האנשים בשטח שלי רעדו מפחד... אוי ואבוי אם נהיה בלי טמבור" (פר' מ- 30.1.04 עמ' 69). מכאן, שהיו לרשת סיבות לחשוש שאם לא תיענה להמלצה, טמבור תפגע בה. מידן הוסיף כי הרשת אמנם נענתה לבקשת טמבור והעלתה את מחירי המכירה לצרכן (פר' 30.1.04 עמ' 71). כץ הבהיר כי מחיריה של הום סנטר בשוק נקבעו ב"שיתוף פעולה" עם טמבור.

 

במצב דברים זה, לא ניתן לתאר את פניית טמבור להום סנטר כהמלצה בלבד. ההמלצה היתה רק ההתחלה של המהלך. לאחר מכאן באה הסכמה של הרשת, שבשל האינטרס לקבל הנחות, לרשת היו סיבות טובות לתיתה. מאידך, גם טמבור קיבלה על עצמה התחייבות – למנוע מצב שבו מחירי רשת אחרת או מחירי הטמבוריות יהיו נמוכים יותר.

 

מהעימות, שמצא ביטוי ב-ת/45, ניתן ללמוד, כי הום סנטר ראתה בהסכמה לגבי המחירים "התחייבות" ("בסיכום אתכם", "אנחנו התחייבנו"), ולכן לא זו בלבד שפעלה לפיה, אלא אף התלוננה בפני טמבור על "הפרת" ההתחייבות מאחר שזו לא קיימה את חלקה.

 

46.     זנדברג מטעם טמבור התעקש שמדובר רק בבקשה של טמבור (להבדיל מסיכום):

"ביקשנו, ביקשתי אני כמו שבכל פגישה חברה, נא לשמור על רמת מחירים סבירה, לא לרדת, אז אם זה סיכום אז זה סיכום, אבל כמו שאמרתי בסיכום יש גם קורות ויש גם מחיר, ובנושא המחירים זה אני חוזר ומתעקש למרות שכתוב סיכום זה בקשה ובסיכום יש זכויות ויש גם חובות לכל צד, יש תרופות לכל דבר, בנושא המחירים לא היה לנו שום תרופה" (פרו' מיום 6.5.04, עמ' 14-15).

 

          בדברים אלה יש משום ניסיון לגרוע מהתוקף של ההסכמה בין הצדדים. ברם, אין בהם כדי לשכנע. ראשית, במסמך של הרשת נכתבו המילים: "סיכום" וכן "התחייבנו". הרשת הבינה, כעולה מנוסח המכתב, את ההבנה שהושגה כ"התחייבות" ממש, למצער מבחינתה, וסברה כי על טמבור לנהוג באופן דומה. העובדה שלא ניתן לכפות את המחירים באמצעות "תרופות" כטענת זנדברג, אינה גורעת מהציפייה להתנהגות העולה בקנה אחד עם הסיכום.

 

בהמשך ל-ת/45 נכתב ת/46, שהוא מכתב מאלן כץ לקלנר, וגם בו מצויה טרוניה:

"הננו מוצאים מחירים זולים יותר ממחירי הום סנטר למרות שסוכם עמך ועם שלמה זנדברג מנכ"ל המכירות של הום סנטר תינתן השליטה בשוק" (פרו', שם, עמ' 58).

 

          טרוניה מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם הסבר ה"המלצה בלבד". אני סבורה, כי היא מוסברת אך ורק על ידי השקפת הרשת שהופרה התחייבות טמבור. הרשת התחייבה שלא למכור במחיר נמוך ממחיר מסוים וטמבור התחייבה שגם אחרים ינהגו כך.

 

47.     קלנר ענה ב-ת/47, מתאריך 22.3.94:

"בבדיקה בכל הרשתות קנה ובנה ואייס המחירים הם כמו ומעל למה שמוסכם בינינו. אשר למודעות בעיתונות שהעברת אלי, המדובר הוא בנתניה ובה התפתחה תחרות במודעות כתוצאה מפתיחת קניון חדש בכפר יונה. היינו בקשר עם קל וחומר וחגי וסוכם שיפסיקו לפרסם ולמכור במחירים מוזרים".

 

קלנר, אם כך, ראה לנכון לברר את התלונה באופן יסודי, ויצר קשר עם בתי העסק שחרגו מהקו. מכתב זה מלמד על אופי הכבילה שנטלה על עצמה טמבור כלפי הרשת, ובכלל זה על הרצינות שבה התייחסה אליה. כמו-כן, עולה בבירור מהמכתב מגמת טמבור אף להביא להסדר כובל אופקי שבגדרו כלל מוקדי המכירה בשוק ימכרו במחיר שנקבע ולא במחירים זולים ממנו.

 

קלנר העיד: "אנחנו דיברנו איתם שלא נוריד מתחת ל-5% מתוך הנחה והבנה שהחנויות לא יורידו מתחת ל-5% ..." (פרו'  מיום 27.5.04, עמ' 36). קלנר הסביר כי מבחינתו מדובר בהצעה שהפנה לרשת, מבלי שניצל את הכח המונופוליסטי של טמבור: "אני הצעתי להם, הם הסכימו להצעתי, זה לא נעשה תחת איום שלא נספק סחורה. אם אני מציע לו והוא מקבל, אז ברור שזו הסכמה" (פרו' מיום 31.5.04, עמ' 43). ואולם, בדבריו אלה קלנר מתעלם מהכח האמיתי של טמבור, הכח להקטין הנחות ולהקשות על האספקה. מכל מקום, דברי קלנר שוללים את הטענה שמדובר בהמלצה גרידא. עולה מהם בבירור כי מדובר בהסכמה של שני הצדדים, שבגדרה כל אחד מהצדדים נטל על עצמו להתנהג בדרך מסוימת.

 

48.     ברם, מהראיות גם עולה כי טמבור התקשתה לקיים את חלקה על-פי ההסכם שתואר. באוגוסט 1994 כתב אלן כץ לטמבור את המכתב ת/48, המתייחס למחירי מוצרים מובילים באזור הצפון. במסמך נאמר: "לתדהמתי, למרות ההסכם בינינו, גילינו שחברתנו נמצאת בהפרשי מחיר משמעותי". גם במכתב זה מדובר בפירוש על הסכם בעניין המחירים שיש לקיימו וברור ממנו כי טמבור נתפסה כמי שלא סיפקה את שהתחייבה לספק.

           

49.     מצב עניינים זה אפיין לא רק את הקשר בין טמבור להום סנטר.

היחסים בין טמבור לבין קנה ובנה בהקשר לקביעת מחירים נשאו אופי דומה, כעולה מעדות מנכ"ל קנה ובנה, חיים שיינברגר (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 93-94), ומעדות גיל אמיר, הקניין הראשי של קנה ובנה (פרו' מיום 6.5.04, עמ' 35). מהעדויות עלה, כי זנדברג וקלנר מטמבור הבהירו לאמיר כי ההשתוללות במחירים של הרשת פוגעת ברווחיות של טמבור. לקנה ובנה הסבירו אנשי טמבור כי עליה להימנע מלמכור במחיר נמוך מהנחה של 5% מהמחירון הלבן. עיקר הפניות של טמבור לרשת זו באו בתקופת החגים.

 

זנדברג העיד כי כשנכנסה קנה ובנה לשוק, גם היא החלה במבצעים שכללו הוזלות מחירים. הוא פנה אל גיל אמיר, ואמר לו שהמחירים לא מקובלים (פרו' מיום 19.2.04, עמ' 31). מעדותו עלה, כי טמבור וקנה ובנה הגיעו להסכמה, לפיה טמבור תיתן לקנה ובנה אחוזי הנחה נוספים ותפעל להעלאת המחירים אצל המתחרים ולהפסקת המבצעים שלהם, ובתמורה התחייבה קנה ובנה שלא לרדת מהנחה של עד 5% מהמחירון הלבן ושיתפה פעולה. מנכ"ל קנה ובנה, שטיינברגר העיד:

"ש. אתה יכול לתאר את רוח ההסכמות.

ת. היו הסכמות שטמבור תפעל להפסיק את אותו דבר גם אצל המתחרים...

ש. ומה היה החלק שלכם, מה אתם הייתם צריכים לעשות.

ת. להפסיק את המבצעים שלנו ...

ש. ולמכור באיזה מחיר

ת. למכור במחיר שהוא לפחות מעל 5% מתחת למחירון הלבן"

 

(עדות שטיינברגר, פרו' מיום 30.1.04 עמ' 96, וכן ר' פר' שם, עמ' 128).

 

גם ההסכמה עם קנה ובנה כללה הסכמה לגבי פעולת טמבור בנוגע למחירי המכירה של הרשתות המתחרות בקנה ובנה, דהיינו – הום סנטר או גופים מתחרים אחרים. שטיינברגר העיד: "נאמר לנו שטמבור תפעל ליישר קו" (פרו' מיום 30.1.04, עמ'
 97). חלק זה של ההסכם, שהטיל התחייבות לפעולה על טמבור, היה חשוב מאוד: שטיינברגר הסביר שהסכמתו עם טמבור היתה "כפוף למה שעשו המתחרים שלנו" (פרו', שם, עמ' 98). דהיינו התיאום עם המתחרים האחרים בוצע באמצעות טמבור (תיאום זה כלל התייחסות למועד של "יישור הקו" ולמחירים עצמם, פרו', שם, עמ' 113, 151). גיל אמיר שלח לקלנר את המכתב ת/57 מיום 13.3.94, המלמד גם הוא על מהות ההסכמה. נוסח המכתב כדלקמן:

"בהתאם לסיכומך עם חיים שטיינברגר יימכרו המוצרים ... בהנחה שאינה עולה על 5% מהמחירון הלבן. אנו נמתין עד לסוף השבוע לביצוע שינוי המחירים אצל מתחרינו, והיה ולא יתבצע נראה עצמנו חופשיים לשנות את המחירים שוב".

 

          ראוי להדגיש כי הביטוי "חופשיים" ננקט כאן כדי לתאר את תוצאת השחרור מההסכמה אם טמבור לא תמלא את חלקה.

          קלנר אישר בעדותו שלנוכח הורדת מחירים של הום סנטר, טמבור התערבה אצל הום סנטר, כדי שזו תפסיק את ההורדה, ובסופו של דבר הום סנטר "החזירו את המחירים" (פרו' מיום 31.5.04, עמ' 30), וגיל אמיר העיד: "בעקבות דברים כאלה, אז המחירים אצל המתחרים גם התיישרו, אנחנו התיישרנו" (פרו' מיום 6.5.04, עמ' 38).

 

          היבט זה מבליט את ההשלכה הברורה של ההסדר על התחרות, השלכה אופקית. לא ניתן לראות בהסדר הסדר אנכי בלבד.

 

50.     ביולי 1994 נכתב ע"י זנדברג ת/54, המלמד כי הדרישה להימנע ממחירים הנמוכים מ-5% מהמחירון היתה תנאי להנחה שטמבור תיתן לרשת. זנדברג הסכים שמסמך זה משקף את מהות ההסכם עם קנה ובנה, כפי ששיקף את ההסכם עם הום סנטר (פרו' מיום 19.2.04, עמ 57). גם קלנר אישר כי: "אנחנו דיברנו על ה-5% בתור מחיר מינימום" (פרו' מיום 27.5.04, עמ' 39), והוסיף כי הרשת לא היתה מקבלת את אחוזי ההנחה הנוספים אם היתה מוכרת במחירים נמוכים יותר מהאמור במכתב (ת/54, ת/57). קלנר העיד: "לא היתה התאמת מחירים בין טמבור לקנה ובנה למעט העובדה שאמרנו שאתם לא יורדים מתחת ל-5%" (פרו' מיום 31.5.04, עמ' 37). ואולם, גם זו התאמת מחירים. קלנר הבהיר כי תוספת ההנחה היתה מותנית בכך שקנה ובנה לא ימכרו בפחות מהמחיר האמור (פרו', שם, עמ' 40). ראיות אלו מבהירות כי ההנחות שנתנה טמבור הותנו בהתאמת המחירים. משמע, אם הרשת לא חפצה להפסיד את ההנחה היה עליה לפעול כחפצה של טמבור.

          ב"כ המאשימה מדגיש כי המכתבים ת/54 ו-ת/57 נכתבו בעונות השיא של מכירת הצבעים. ת/57 נכתב במרץ, לקראת חג הפסח, ו-ת/54 נכתב ביולי, לקראת מבצעי אוגוסט. כך הועמד הצרכן, אשר יכול היה ליהנות מפירות התחרות בתקופת השיא, בפני חומה מתואמת של מחירים גבוהים.

         

לסיכום, הראיות המלמדות על ההתנהלות בשוק בשנת 1994, מבהירות כי בשל הורדת המחירים שאפיינה את כניסת הרשתות לשוק, פנו אנשי טמבור אליהן וביקשו מהן להעלות מחיריהן באופן שהמחיר לא יפחת מ-5% מהמחירון הלבן ובד בבד הבטיחו שכל השוק יתיישר על אותה הנחה. ההבנה האמורה כללה "כבילה" של הרשתות שלא ליתן הנחה מעבר לתקרה מסוימת ומולה עמדה הבטחה או כבילה של טמבור עצמה להביא לכך שגם אחרים בשוק לא ימכור במחירים זולים יותר. כמו-כן, כדי להביא ליישור קו זה, התנתה טמבור מתן הנחה על ידה לרשתות בקבלת המלצתה. מטבע העניין, פעולות אלו מביאות להעמדת מחירים אחידים או דומים לפני הצרכן, ומונעים הנאתו מפירות התחרות החופשית.

 

שנת 1995

51.     ההסדרים האמורים נהגו גם בשנת 1995 (ת/56, ת/49, ת/49א), מן הראיות עולה כי, לאחר אירוע מראשית 1995, שבו הורידה הום סנטר סחורה של טמבור מהמדפים ("משבר שטחי המדף"), התנהל מו"מ בינה לבין טמבור, שבסופו סוכם כי מוצרי טמבור לא יימכרו בפחות ממחיר המחירון הלבן, ובמקרים בהם טמבור תוריד מחירים במסגרת מבצעים, הרשת לא תמכור בפחות מהנחה של 5% מהמחירון הלבן. כותרת המסמך ת/49 היא "סיכום פגישה מ 23.2.95 – הסכם 1995" ובו נכתב: "נוכחים: מר אלן כץ (הום סנטר) מר שלמה זנדברג ואדריאנה (טמבור)", ובנספח למסמך זה נכתב כי מחירי המוצרים שבמבצע לא ימכרו על ידי הום סנטר "במחירים אשר נמצאים בפחות מ-5% ממחיר מחירון לבן. מחירים אשר לא במבצע לא ימכרו בפחות ממחיר מחירון לבן".

אדריאנה שבירו מטמבור העידה שהסדר זה הושג בפגישה מפברואר 1995 (פרו' מיום 13.11.03, עמ' 34, 36).  אלן כץ זכר כי כך סוכם עם טמבור (פרו' מיום 21.1.04, עמ' 63-64). גם אהרון מידן, מנכ"ל הרשת, העיד כי בראשית שנת 1995 שררו אותן הסכמות ביחס למכירות לצרכן, כאלו ששררו בשנת 1994 (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 26-27).

          בשנת 1995 מונה בטמבור שלמה זנדברג להיות מנהל המכירות לצבעי תעשיה, ומנחם גילור נכנס לתחום השיווק.

ב-23.2.95 נערכה פגישה בין זנדברג ואדריאנה לבין אלן כץ, סיכום הפגישה, ת/49, נכתב על ידי זנדברג, ונמצא גם בטמבור וגם בהום סנטר. בנספח לסיכום צוין, כי מוצרי טמבור לא ימכרו בפחות מ-5% ממחירי המחירון הלבן – אדריאנה שבירו זכרה שדובר בפגישה על "אי מכירה מתחת למחירון הלבן וכי סוכמו גם ההנחות המסחריות שתינתנה להום סנטר". אליבא דאדריאנה, הנספח "הוא ההסכם השנתי בין טמבור להום סנטר" (פר' מיום 13.11.06 עמ' 36-37). על הסכמה זו העיד גם אלן כץ (פר' מיום 21.1.04 עמ' 22-23). גם על-פי עדות מידן, ההסכמה בשנת 1995 הייתה ברוח של "הסכמה ב-1994" (פ' מיום 30.1.04 עמ' 27-31) והמסמך ת/49 נוסח ברוח הדברים שסוכמו. מידן גם הסביר כי מאחר שהטמבוריות רכשו את המוצרים מטמבור בהנחה של 5% מהמחירון הלבן, אם היו הרשתות מוכרות את הצבעים בפחות מכך, היו נגרמים "זעזועים לא נכונים בשוק" (פר' מיום 15.1.04 עמ' 33). מידן הבהיר שהבקשה לשמירה על מחירי מינימום באה מצד טמבור, אך הם הסכימו לה:

"ש.           ואיך אתם הגבתם?

ת. אנחנו הגענו להסכמה בגדול.

ש. ועד מתי נמשכה ההסכמה הזאת...

ת. אני לא זוכר שהיא שונתה אי פעם" (פר' מיום 30.1.04 עמ' 33-34).

 

52.     ההסכמה לא מנעה קיום מתחים בין הרשת לטמבור. על רקע אי הסכמת הרשת להיקף שטחי המדף, כפי שצוין על ידי טמבור ב-ת/49, החליטה הום סנטר שלא להעלות את מחירי המכירה של מוצרי טמבור. על רקע זה, זמן קצר לאחר ההסכם מיום 23.2.95, נכתב ביום 28.2.95 מכתב מזנדברג לאלן כץ, שסומן ת/51, האומר: "לפי סיכום בנינו התחייבה הרשת שלא יפרסמו ולא ימכרו מוצרי טמבור כפי שמוצג בפרסום" (שבו המחירים נמוכים מחמישה אחוז מהמחירון הלבן). גם נוסח זה מלמד על מהות ההבנה בין הצדדים לדידה של טמבור: הסכם הכולל התחייבות מטעם הרשת, להימנע מהורדת המחירים מתחת למה שסוכם.

משבר זה נפתר, אליבא דמידן, לאחר שקלנר והנאשם עצמו התייצבו במשרדו. לדברי מידן, בפגישה זו "גמרנו ואמרנו או.קיי. נשפר גם את הרווחיות" (פר' מיום 30.1.04 עמ' 36-37), ואז נשלח ת/50 מקלנר למידן, שבו הובהר כי ההסדר יהיה כפי זה שמופיע במכתב של זנדברג (הוא ת/49) וכי תוקף ההסדר בין הצדדים הוא לשנת 1995.

 

53.     במאי 1995 החליף מנחם גילור את שלמה זנדברג בטמבור, ונתמנה למנהל השיווק והמכירות של הצבעים הדקורטיביים. גילור אישר שטמבור דרשה כל הזמן להגיע להבנה על מחירי מכירה.

          על-פי עדות גילור, הרשתות לא שעו לדרישותיה של טמבור. ברם, שטיינברגר מרשת אייס קנה ובנה העיד אחרת, ולפיו נמשך המצב הקודם (ראו עדות שטיינברגר, פרו' מיום 30.1.04, עמ' 97). שורת מסמכים תומכת במסקנה כי גם בתקופת גילור עמדה על הפרק ההסכמה שמחיר המינימום בתקופת המבצעים לא יפחת מ-5% מהמחירון הלבן – ראו ת/114 שבו כתב גילור על צדו השני של הפקס ששלח ליובל קידר, "להסדיר נושא מדיניות מחירים של הרשת – מחיר מינימום – מבצעים – 5% ממחירון לבן". גילור טען כי זו הערה שהוא כתב לעצמו, והוסיף שאינו זוכר במה מדובר. ברם, ב-ת/70, שנכתב על ידי שניידרמן בפברואר 19896 וכותרתו "הצעה להסכם עבודה רב שנתי בין טמבור לרשת הם סנטר", נאמר כי מחירי המכירה ללקוחות הרשת לא יהיו מתחת למקובל בענף. אמנם גילור ניסה לתת צבע אחר לדבריו בחקירתו בנושא זה, והעיד כי טמבור לא היתה מעורבת במחירי המכירה, ברם, הוא לא נתן הסבר מניח את הדעת למסמכים האמורים, וגם לא לאמור בהודעתו (ברשות ההגבלים) בהקשר זה כעולה מהעדות (פר' מיום 20.2.07 עמ' 12). כמו כן, כאמור, מידן העיד שההסכמה הקודמת לא שונתה ואף גילור עצמו העיד, כי טמבור פעלה לפי הסכם העבודה לשנת 1995.

 

54.     לאור האמור, אני סבורה כי הוכח שגם ב-1995 היתה טמבור צד להסדר כובל בדבר תיאום מחירי המכירה לצרכן ביחד עם הום סנטר ועם קנה ובנה. בתמורה להעלאת המחירים של הרשת, הסכימה טמבור להוריד את מחיר הקניה של הרשת ממנה, דהיינו, להגדיל הנחות.

          יש לציין, כי הצורך ל"תחזק" את ההבנה האמורה – דהיינו, לחזור ולהבטיח אותה בשיחות ובמסמכים - אינו מלמד שהבנה כזו לא הושגה. במסגרת הלחצים שהפעילו הרשתות על טמבור היה ברור לכל, כי הנשק של הרשתות הוא מתן ההסכמה למחירים או הסרתה. לכן אך טבעי הוא שטמבור עסקה שוב ושוב בהסכם זה מול הרשתות, וביקשה להבטיחו.

          לסיכום, ההבנות אליהן הגיעו הצדדים ב-1994 המשיכו להתקיים גם ב-1995.

 

שנת 1996

55.     המאשימה טוענת כי בשנת 1996 לא זו בלבד שההסכמה הבסיסית מהשנים הקודמות המשיכה להתקיים, אלא שמעורבותה של טמבור בקביעת מחירי המכירה של מוצריה ברשתות נעשתה אינטנסיבית יותר. כך עלה מעדות אלן כץ (פרו' מיום 21.1.04, עמ' 66-68), ומעדות חיים שטיינברגר (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 112-114). בתקופה זו בטמבור פעילים קובי שניידרמן וגילור. שטיינברגר העיד על כך:

"ת.           בתקופה של גילור וקובי בתקופה האחרונה שלו היה כנראה לחץ יותר חזק שנפסיק את ההשתוללויות לפי מה שנאמר לנו ... ושגם הום סנטר יפסיקו ... ב-94' ב-93' המגעים בינינו היו יותר עדינים, השיחות היו יותר עדינות, אחר כך זה היה קצת יותר אגרסיבי" (פרו' מיום 30.1.04, עמ' 114).

 

בפברואר 1996 נכנס קובי שניידרמן בטמבור לתפקיד מנהל מכירות ארצי. במסגרת ראיונות אותם ערכו אנשי אסטרטגיה עסקית, חברה שייעצה לטמבור, נפגש שניידרמן בסוף 1996 עם הגב' זוהר רוקח בנימיני והתייחס לעבודתו מול רשתות השיווק, כעולה מעדותה. במסמך ת/101 נרשמו ע"י הגב' רוקח דברים שנאמרו על-ידי שניידרמן תוך כדי הראיון, ובכללם: "תחילה החלו בצעדים בוני אמון, הוריד מחיר קניה לרשתות במקביל לחיוב להעלות מחירי מכירה ... היום המחיר של טמבור ברשתות הוא גבוה. הוא הבטיח להם לא להיות בנחיתות מול רשת אחרת – היום כל הרשתות מוכרות באותם מחירים". שניידרמן העיד במשפט ועדותו היתה שונה מן האמרה בפרט מהותי. שניידרמן הדגיש שלא היה לטמבור כח לחייב את הרשת, ולדבריו ההתייחסות היחידה שלו נגעה לאותם מקרים שהמחירים לא היו סבירים, ואז חייבים להעלותם (פר' מיום 23.12.04 עמ' 37-38) שניידרמן טען שהפגישה עם גב' רוקח נמשכה רבע שעה, ובעדותו צמצם את משמעות אמירתו הקודמת. ברם, עדות העדה רוקח היתה מהימנה, ועל יסודה אני קובעת כי הדברים שכתבה אמנם משקפים את מה ששמעה בראיון מפי שניידרמן. אני מקבלת את האמרה כאמרת חוץ של שניידרמן, על-פי סעיף 10א' לפקודת הראיות, לאחר שנתקיימו תנאי הקבלה הקבועים בו. תוכן האמרה מלמד כי בין טמבור לרשתות התקיימו הסדרי תיאום מחירים במתכונת שהתקיימה בשנים עברו: טמבור מגדילה את ההנחות לרשתות ומתחייבת כלפי הרשתות לדאוג לכך שגורם כלשהו לא ימכור במחירים נמוכים יותר, ובתמורה חויבו הרשתות להעלות את מחיריהן לצרכן.

מסקנה זו גם עולה מדברי שניידרמן, לפיהם טמבור העבירה מסר לכל אחת מהרשתות, לפיה תפעל לכך שכל המתחרים בשוק ימכרו את מוצריה במחירי שוק וכתוצאה מכך הרשתות לא יסתכנו ויוכלו להעלות את מחירהן (פר' מיום 19.12.04 עמ' 45-46). אכן, שניידרמן הציג מסר זה כמתייחס למכירה במחירי הפסד בלבד. ברם, לא הובהר בדבריו כיצד יודעת טמבור מהו מחיר הפסד לרשת. שניידרמן אישר כי בסופו של דבר ברשתות "מחירי מדף היו די דומים" (פר' מיום 19.12.04 עמ' 45).

שניידרמן תיאר את ההשפעה של מהלכים אלה על מחירי המכירה לצרכן של הרשתות כדלקמן:

"ת. שנעלמו כל התופעות של מחירים נמוכים של תחרות פראית במוצרים של טמבור. גם בשוק פרטי וגם בשוק של הרשתות... לגבי המחירון הלבן פסקו הנושאים של לוס לידרים וכל המחירים המבצעים המטורפים" (פר' מיום 19.12.04 עמ' 45).

 

ברם, כל תיאום מחירים – גם אם הוא בא למנוע מחירי הפסד - הוא בגדר הסדר כובל.

 

56.     עוד סיפר שניידרמן כי באחד הימים הראשונים לעבודתו בטמבור נקלע לעימות של טמבור עם הום סנטר, ובמסגרתו גילה שמוצרי טמבור הורדו מהמדף והועברו למשתלה מאחור. לפי עדות שניידרמן, הסכסוך נפתר כמו שצוין במסמך ת/101, דהיינו – טמבור הורידה את המחיר בו רכשה הרשת ממנה, ובמקביל הרשת העלתה את מחירי המכירה שלה לצרכן (פרו' מיום 23.12.04, עמ' 39). ב-14.2.96 נכתב ת/70, שהוא מכתב מקובי שניידרמן למריו קופרשטיין מהום סנטר – המכיל הצעה להסכם עבודה רב-שנתי בין טמבור להום סנטר, ובו נכתב בס' 2: "מחירי המכירה ללקוח ... לא יהיו מתחת למקובל בענף ... טמבור מצדה תעשה מאמצים למנוע תחרות מחירים של גורמים אחרים בענף עם הרשת". מסמך ת/70 הוא העתק של  נ/3 אשר נתפס בהום סנטר, ומכאן שנשלח לרשת. בעקבות ת/70 נכתבו הערות על ידי אלן כץ שביטאו בקורת על תוכן המסמך (כץ כתב עליו: "לא מקובל" והסביר כי לא הייתה מקובלת עליו הכתבת מחירים. פר' מיום 21.1.04 עמ' 25-26). נוהל מו"מ בין הצדדים, אך בסופו של דבר, בהתחשב בהערות הרשת, הגיעו הצדדים להסכם ת/58 (שהוא תיקון ל-ת/70), כהסכם רב-שנתי, הכולל תניה בסעיף 2, שהרשת לא תמכור במחירים שיהיו "מתחת למקובל בענף, על מנת לא לגרום למלחמת מחירים בשוק". לדברי שניידרמן, סעיף 2 נכתב לאור חשש גדול של טמבור שהרשתות יהפכו את מוצרי טמבור ל"לוס לידרים" (מובילי הפסד) וימכרו אותם במחירים יותר נמוכים מהמחירים בהם הטמבוריות קונות (פר' מיום 12.12.04 עמ' 50) ברם, גם אם חשש זה היה ממשי – הדרך לפתרונו אינה בעשיית הסדר כובל. גילור העיד, כי אישר לשניידרמן להוציא את המסמך (פ' מיום 20.2.07 עמ' 41-43). הנאשם טען, כי לא ראה את המכתב ת/58 בזמן אמת. שניידרמן העיד, כי ההבנה עם כולם הייתה ש"אם מישהו מוכר במחיר עלות, הם יגידו תשמע הוא במחיר עלות קח 24 שעות תתקן את זה כי אם לא אני גם אמכור במחיר עלות" (פר' מיום 30.12.04 עמ' 30).

 

משמע שטמבור ראתה כתפקידה את השבת השקט בשוק, על-ידי התאמת המחירים אצל המשווקים השונים, תוך פיקוח מצידה על הנעשה בשוק.

 

57.     המאשימה הצביעה גם על ראיות לביצוע הסדר בשנת 1996 (דהיינו, לא רק לעצם ההסכמה, אלא להעמדת המחירים המתואמים בפועל). ב-15.7.96 נשלח מכתב נוסף משניידרמן לקופרשטיין מהום סנטר, שסומן ת/3. המכתב מתייחס למחירי מכירה ללקוח, והגב' בילצקי אביבה, עוזרת הקניין בהום סנטר, עדכנה את המחירים ללקוח בהתאם לאותם מחירים (פרו' מיום 8.5.03, עמ' 2).

          שניידרמן העיד, כי באותה שנה הוא פנה לממונה על הטמבוריות וביקש ממנו שייגש לחנות (שבה ירדו מחירים) ויבקש מבעליה לא למכור את המוצרים מתחת למקובל, וזאת כדי לא לפגוע בקמעונאים באזור שלו (פר' מיום 12.12.04 עמ' 516-517). יתר על כן, שניידרמן העיד כי הום סנטר קיבלה מטמבור 15,000 ₪ בחודש (כמופיע בת/58) עבור תקציב פרסום כדי "להרגיע אותם להגיד להם חברה, אתם תקבלו מחירים שיתנו לכם אפשרות להופיע בכבוד בשוק... בתנאי שאתם תשמרו על המחירים האלה" (שניידרמן, פר' מיום 12.12.04 עמ' 505-506). ראיה נוספת לקיומו של הסדר בשנה זו היא התלונות מצד אנשי הרשתות על הפרות ההסכם שהגיעו לשניידרמן. על תלונות כאלה העיד עודד שנברגר, הקניין האחראי על הצבע בין 1995-1997 (פר' מיום 20.2.05 עמ' 45). תלונות אלו באו כאשר העד נוכח בכך שאצל המתחרים היו מחירים נמוכים יותר. אף יובל קידר, סמנכ"ל למסחר באייס קנה ובנה 2000-1995, העלה תלונות כאלה לפני שניידרמן (פר' מיום 22.2.05 עמ' 28), והוסיף כי שניידרמן הבטיח לטפל בנושא. גם יובל לבנשטיין הסמנכ"ל המסחרי של הום סנטר בין 96-98 סיפר כי מתחרה שלו מכר את המוצרים המובילים (סופרקריל וסופרקריל 2000) במחיר זול יותר והוא פנה בתלונה לשניידרמן (פר' מיום 10.7.05 עמ' 29).

 

58.     במועד בו נשלח ת/3 נשלח גם ת/77 ליובל קידר, המפרט מחירי מכירה ללקוחות, שהם זהים לאלו שב-ת/3. ת/96 מפרט את המחירים שהרשת מכרה בהם (עדות שנברגר, פרו' מיום 20.2.05, עמ' 39) והוא מלמד כי הרשת עדכנה את המוצרים בהתאם.

 

59.     מכאן, שבעקבות המכתבים הזהים של שניידרמן להום סנטר ולאייס קנה ובנה, שינו הרשתות מחיריהם. בדרך זו הביאה טמבור "ליישור קו" של המחיר בין הרשתות. חומר הראיות גם מגלה, כי אדריאנה מטמבור כתבה לעוזרת הקניין של הום סנטר, אביבה בילצקי, מכתב מיום 1.12.96 שסומן ת/4, וממנו עולה כי אדריאנה בדקה את דו"ח המחירים של הום סנטר והגיעה למסקנה שחלק מהמחירים לא תוקנו, כדברי אדריאנה "לא שונה להם המחירים לפי ההמלצה" (פר' מיום 13.11.03 עמ' 97-98). במסמך זה, ע"פ הסבר אדריאנה "המחיר הנכון" הוא המחיר שטמבור העבירה לרשת (פר' שם, עמ' 98). כיצד ניתן להסביר מעורבות כה רבה של טמבור במחירי הרשת אם לא בהבנה מוקדמת שנתנה דריסת רגל כה בוטה לטמבור בקביעת מחירי הרשת?

 

על העובדה שטמבור סברה שיש בידה להתערב ישירות בקביעת מחירי הרשת לצרכן מלמד גם המכתב ת/74 מיום 8.5.96 שנשלח משניידרמן ליובל קידר מקנה ובנה, ובו מציע שניידרמן, בין השאר, כי מחירי המדף ייקבעו על ידי טמבור והרשת, וזאת במסגרת הצעה להגדלת רווחיות הרשת. לאחר מהלך זה קיבלה הרשת תוספת של 6% הנחה (שניידרמן, פרו' מיום 19.12.04 עמ' 61-62).

 

60.     מהראיות עולה, כי ב-1996 גם הנדימן שיתפה פעולה עם טמבור.

          ת/29 הוא מכתב משניידרמן לקניין הנדימן, יקי טסל, שבו נכתב: "להלן פירוט מוצרים ומחירים בהם אני ממליץ לך דחוף להעלות מחירים בגלל מצב השוק". העדה אביזמיל, עוזרת הקניין של יקי טסל, העידה כי ההמלצות נתקבלו והיא קיבלה הוראה להעלות מחיר, זולת בחלק מהמוצרים (פרו' מיום 11.6.03, עמ' 146-148).

 

טמבור גם התערבה במחירי הנדימן כעולה מ-ת/43, שגם אותו הכירה אדריאנה ושבו פורטו מחירי המכירה בהם צריכה הרשת למכר סופרלק, פוליאור וסופר קריל 2000.

 

שנת 1997

61.     בשנת 1997, המשיכו גילור ושניידרמן בתפקידם, וההסדרים שנתגבשו קודם לכן המשיכו לעמוד על כנם. כדברי שניידרמן "המשכנו לעבוד באותה מתכונת" (פר' מיום 23.12.04 עמ' 103). בתקופה זו נכתב ת/65 שהוא על-פי תכנו תכנית העבודה לשנת 1997 ובסעיף 3 נכתב בו:

"מחיר המדף של מוצרים טמבור ברשתות ימשיכו להיות אחדים וגבוהים (בין מחירון לבן לצהוב) כדי לא לגרום לזעזועים בשוק הפרטי למנוע מלחמות בין הרשתות במוצרי טמבור למנוע שחיקת הרווחיות של טמבור ולאפשר מרווח סביר לרשתות על חשבון הלקוחות הסופיים ולא על חשבון טמבור".

 

ע"פ עדות שניידרמן הכוונה הייתה לשמור על הסטטוס קוו של סוף 96', מתוך חשש ממלחמת מחירים (פר' מיום 23.12.04 עמ' 25-26).

בהסכם הרב שנתי בין טמבור להום סנטר, הופיע סעיף שתוכנו דומה ביותר לסעיף 3 ב-ת/58.

          ב-26.12.96 נכתב ת/101 הנ"ל (הרישום של הגב' רוקח), והוא מפרט את ההסדר (הכובל) אליו הגיע שניידרמן עם הרשתות עובר לשנת 1997. בשנת 1997 התבטא ההסדר שוב בהתערבות ישירה של טמבור במחירי הום סנטר, כעולה מת/1 (מכתב משניידרמן למריו קופרשטיין ובו המלצה לתקן מחירים) ומעדותה של אביבה ביליצקי שביצעה את התיקון עפ"י ההמלצה (פר' מיום 8.5.03 עמ' 4). בטמבור, על גב ההעתק של ת/1 (שסומן ת/84), כתב שניידרמן לאדריאנה שעליה לוודא כי המחירים תוקנו. אדריאנה העידה לגבי בדיקת מידת הטמעת ההמלצות כדלקמן:

"ש.  ומה היית בודקת ביחס למחירי המכירה

ת.    שקיבלו את ההמלצה של קובי שניידרמן

....

ש.    אז לפי הבדיקות שלך ולפי הדוחות שהיו בפנייך מה היה הקשר בין מחירי המכירה שנהגו ברשת אחת לעומת מחירי המכירה שנהגו ברשת אחרת

ת.    אם קבלו את ההמלצות, דומים...

ש.    ומה קרה בדרך כלל

ת.    קיבלו את ההמלצות" (פר' מיום 13.11.03 עמ' 80).

 

62.     המאשימה מדגישה, כי טמבור המשיכה בפיקוח על מחירי המכירה של הרשתות גם בהמשכה של שנת 1997, כעולה מהמכתבים ת/40, ת/7, ת/28, ת/41 שנשלחו ביוני 1997.

ת/40, ת/41 ו-ת/28 נשלחו באותו היום, 23.6.97, לשלוש הרשתות – הום סנטר, אייס קנה ובנה והנדימן, ובהם נכתב כי בעקבות שינוי מחיר מתבקשת הרשת לעדכן את מחיר הקניה. כאמור לעיל, אדריאנה הייתה בודקת אם הרשת תיקנה את המחירים כנדרש ומדווחת לשניידרמן (פר' מיום 13.11.03 עמ' 48-49). עוזרת הקניין בהנדימן, סיגלית אביזמיל תמכה בעובדת העדכון עפ"י ההמלצה (פר' מיום 11.6.03 עמ' 144). גם בהום סנטר בוצע עדכון ע"פ ההמלצות, כעולה מעדות טוקר דגן, עוזרת הקניין שם (פר' שם, עמ' 55). גם מעדות טוקר דגן עלה, כי אדריאנה בדקה את העדכון ברשת "בדרך כלל אחרי ששניתי את המחירים העברתי לאדריאנה" (פר' מיום 8.5.03, עמ' 21). שוב בולטת כאן מידת המעורבות הישירה של טמבור בקביעת המחירים של הרשת.

 

המאשימה הפנתה גם לראיות על התנהגות הרשתות בזמן "מבצעים" בשנת 1997 ובכלל זה הובלת הרשתות למבצעים שחלק מתנאי היסוד שלהם הוא התחייבות של הרשתות שלא להוריד את מחירי הקניה בתקופת המבצע וחלף זאת להעניק מתנות. לטענת המאשימה, התנהגות זו משתלבת היטב עם ההסדר הכובל שבא לשמור על המחירים עצמם. איני רואה צורך לפרט כאן את הראיות בהקשר זה, שפורטו בסיכומים.

 

שנת 1998

63.     המאשימה טוענת, כי התיאומים בין הרשתות לבין טמבור נמשכו גם ב-1998, ומעורבות טמבור במחירי המכירה בשנה זו הייתה בוטה באותה מידה. אכן, הראיות תומכות בטענה זו.

המסמך ת/8 מיום 28.4.98 נכתב ע"י יובל לבנשטיין והוא מסמך פנימי של הום סנטר ובו נאמר בהתייחס לאזורים מסוימים: "סוכם עם קובי להעלות למחיר קודם בסנטרים", ובהתייחס לאזורים אחרים "בשאר הסנטרים לא להעלות אלא בתיאום עם מריו וקובי". לבנשטיין העיד כי מדובר במחירי המכירה לצרכן (פר' מיום 10.7.05 עמ' 27-28), וכך ביום 28.4.98 יצא מסמך לכל הסניפים עם הנחיה להעלות באופן מיידי את מחירי הסופרקריל. ע"פ עדות שניידרמן, ת/8 מוסבר על ידי מלחמת מחירים שגררה התנהגות הום סנטר (ע"י הורדת מחירים) ושהצריכה התערבות של טמבור ל"כיבוי שריפות" (פר' מיום 19.012.04 עמ' 71-72).

 

64.     באוגוסט 1997 ובמאי-יוני 1998 ביצעה טמבור עדכון גורף למחירי מוצריה. לרשתות לקח חודש ימים להיערך לעליית המחירים. גם בתהליך זה הייתה אדריאנה מעורבת בעריכת בדיקה לגבי מחירי המכירה "שבאמת המחירים הם נכונים", וזאת כפי שמדגישה המאשימה אף כי מחירי הקניה של הרשתות לא היו זהים (פר' מיום 13.11.03 עמ' 64-66). ע"פ עדות אדריאנה הייתה רושמת לגבי המוצרים המובילים מחירי מכירה בהתאם להנחייתו של שניידרמן. לגבי אישורה של אדריאנה למחירי מכירה, ראו גם עדות אתי ביטן, מרשת קנה ובנה (פר' מיום 11.6.03 עמ' 112-113) ועדות סיגלית אביזמיל, עוזרת הקניין בהנדימן (פר' שם עמ' 140-141). ע"פ עדות שנברגר מקנה ובנה, הדו"ח שחזר מטמבור כלל הערות של שניידרמן ואדריאנה, שהתקבלו בדרך כלל. הוא הוסיף כי ההתערבות של שניידרמן במחירי המכירה נעשתה רק ביחס למוצרים המובילים, ובאשר ליתר המחירים פעלה הרשת לפי המחירון הצהוב (המכסימאלי) (פר' מיום 20.2.05 עמ' 33).

 

שניידרמן העיד כי מחירי המכירה שנרשמו לגבי המוצרים המובילים היו העמסה של אותה העלאה שאושרה על ידי משרד התמ"ס על גבי מחירי המכירה הקודמים. ברם, כטענת המאשימה, מאחר ששניידרמן אישר כי המחירים שרשם היו זהים לכל הרשתות. הדבר אפשרי רק אם המחירים לפני כן היו זהים ומתואמים (לנוכח מחיר קניה שונה) או שהטענה אינה נכונה, מה גם שפעולת "העמסה" פשוטה יכול המחשב לבצע באופן אוטומטי ואין צורך בסיוע של חברה אחרת.

 

המאשימה מוסיפה, כי כאשר בוחנים את המחירים אותם רשמו אדריאנה וקובי שניידרמן בפועל, רואים שאין קשר בין האחוז בו עולה מחיר הקניה לאחוז בו עולה מחיר המכירה.

 

גרסתו של גילור לגבי תהליך זה הייתה בלתי עקבית ובלתי אמינה בעליל (ר' עמ' 341-366 לסיכומי המאשימה). ההשוואה בין המחירים שהועברו על ידי טמבור למחירון של הום סנטר ושל אייס קנה ובנה לתקופה שלפני עדכון יוני 1998, מלמד על זהות כמעט מלאה (ראו להשוואה זו סיכומי המאשימה, עמ' 346 ואילך).

 

התוצאה הייתה שהרשתות פעלו על-פי מחירים שהועברו אליהם על ידי טמבור, וכפי שהעיד שנברגר, אחרי העדכון היה בודק מחירים ברשתות אחרות והיה מוצא "שבדרך כלל המחיר הוא זהה" (פר' מיום 20.2.05 עמ' 28-29).

 

65.     פירוט הראיות שהובא לעיל הוצג על-פי הפירוט שהעמידה המאשימה בסיכומיה המפורטים, והוא מבסס במלואו את האמור בכתב האישום. אציג להלן את הראיות שההגנה מבססת עליהן את טיעוניה, ובסופו של הדיון אגיע למסקנה כי קיומו של ההסדר הכובל בין טמבור לרשתות בעניין מחירי המכירה לצרכן הוכח.

 

גרסת ההגנה

66.     באי-כח הנאשם ערכו גם הם סקירה של הראיות על פני שנות ההסדר הנטען, והגיעו למסקנה שלא הוכח הסדר כובל בכל אחת מהשנים הנ"ל. עם זאת, בסיכומי הנאשם נאמר פעם אחר פעם כי אמנם טמבור בקשה מהרשתות שלא למכור מתחת למחיר מסוים (בד"כ 5% תחת למחירון הלבן), ואולם, על-פי טענת ב"כ הנאשם:

"ההסדר היחיד אותו הצליחה התביעה להוכיח היה בכך שרשתות השיווק כולן הסכימו לשקול הענות בחיוב לבקשות טמבור במידה והדבר יתאים למדיניות המסחרית שנקבעה על ידי כל אחת מהן באופן עצמאי לחלוטין" (עמ' 25 סעיף 52).

 

וכן:

"בטמבור ביקשו, אולם הרשתות מעולם לא הגבילו עצמן למכירה במחיר שנתבקשו על ידי טמבור, והותירו את מלוא שיקול הדעת והעצמאות המסחרית להחליט באילו מחירים למכור את מוצרי טמבור".

 

מדברים אלה עולה כאילו העובדה שהרשת קיבלה את ההמלצה מאחר שסברה כי קבלתה טובה מבחינת האינטרסים שלה, משחררת אותה מגדר חוק ההגבלים העסקיים.

 

כבר נאמר לעיל שלגישה זו אין יסוד בדין. יתר-על-כן, הראיות שפורטו לעיל מלמדות שתיאור זה של העובדות אינו מבוסס, מאחר שמידת ההתערבות של טמבור בפעולות הרשת היתה גדולה הרבה יותר, והרשת הסכימה לכך.

 

 

 

טענת שיקול הדעת החופשי של הרשתות בקביעת המחיר

67.     אציג עתה ביתר פירוט את הגרסה העובדתית של ההגנה והראיות התומכות בה ,על-פי הנטען. יש לציין, כי בחלק מהדברים יש משום חזרה לדברים או לאירועים שנסקרו לעיל, על-פי סיכומי המאשימה, וזאת אני עושה כדי לבחנם מחדש ישירות אל מול טענות ההגנה. כבר נאמר, כי להגנה עמדה משפטית המדגישה את שיקול הדעת העצמאי של הרשתות בעת קביעת המחירים לצרכן. באי-כח הנאשם מוצאים בעדויות ראשי הרשתות תמיכה לגרסה זו. כך מידן, מנכ"ל רשת הום סנטר, אמר שלא ראה עצמו כבול לדברים שנכתבו בנ/3 – המכתב הנ"ל שכתב קובי שניידרמן למריו קופרשטיין (ר' סעיף 56 לעיל וסעיף 74 להלן). מידן נשאל:

"ש. לא ראית את עצמך כבול לעניין הזה.

ת. אני אף פעם לא כבול" )פרוטוקול מיום 30.10.04 עמ' 81-83) .

 

איני סבורה, כי תחושה זו יש לה משקל בעת בחינת שאלת ה"כבילה", והטעמים לכך הובאו בפרק על ההיבטים המשפטיים לעיל.

מידן גם השיב תשובה חיובית לשאלה אם ההתנהלות של הום סנטר במסגרת המשא ומתן עם טמבור היתה "התנהלות רלוונטית לתנאי שוק חופשי".

לשיטתי, גם התבטאות זו נעדרת כל משקל. הסמכות לקבוע אם הגדרות החוק חלות בעניין אינה עניין להערכתו של מעורב על-פי מידת החופש בה חש כשפעל. גם לא הובהר מה עושה את העד מומחה לעניין. לעיל הובהרה המשמעות המשפטית של המונח "כבילה", העושה את ההסדר לכובל, וכפי שנאמר שם, לקיומה לא נדרש איבוד החירות, אלא די בהכבדה מסוימת, ולו קלה.

 

באי-כח הנאשם מפנים גם לעדות שטיינברגר, מנכ"ל רשת אייס קנה ובנה, שאמר בהקשר למחירי המכירה לצרכן ברשת –

"מעולם לא דיברנו עם טמבור על זאת כשדברנו המשא ומתן שהתנהל עם טמבור התנהל תמיד על מחירי הקניה ולא על מחירי המכירה ...

...

ש. לא ישבתם עם טמבור וקבעתם מחירים לפי תמחיר.

ת. לא ישבנו עם טמבור אנחנו קבענו את המחירים" (פרוטוקול מיום 30.1.2004 עמ' 141-142).

 

אלא שלצורך ההבנה המבססת קיומו של הסדר, אין צורך בישיבה משותפת לצורך המחירים וגם כאשר נקבעים מחירי קרטל מובהק, כל אחד מהצדדים קובע את המחירים. השאלה היא אחרת: מהי מידת ההתאמה הגלומה באותם המחירים שנקבעו.

באי-כח הנאשם מוצאים גם תמיכה לגרסתם בדברי אלן כץ, סגנו של מידן. לשיטתם, עלה מדבריו של כץ כי שיקול הדעת הבלעדי בקביעת מחירי המכירה לצרכן היה של הרשת. כץ אמר בעדותו:

"אנחנו בסופו של עניין קבענו את מחירי המכירה" (פרוטוקול מיום 21.1.2004 עמ' 25-26).

 

לדברי באי כח הנאשם, העד אומר למעשה "כי ברשת הום סנטר קיבלו מטמבור מחירי מכירה מומלצים לצרכן", אבל מעולם "לא קיבלו עליהם, דהיינו הסכימו למכור במחירים אלה מראש".

 

דא עקא, שכבר הוסבר כי אין צורך בקבלה "מראש" של המחירים. די בהסכמה למחירים עצמם, בעת שהם נקבעים.

 

68.     דוגמה לחופש בקביעת המחירים מוצאים באי-כח הנאשם במכתב ת/4, שהוא מכתב ששלחה אדריאנה שבירו מטמבור לאביבה ביליצקי, שהיתה, כאמור, עוזרת קניין ברשת הום סנטר, ובו רשימה של כ- 10 מוצרים שאת מחיריהם היא מציעה לתקן. בעדותה אמרה גב' ביליצקי כי קניין הרשת דאז, מריו קופרשטיין (ז"ל) קיבל כמחצית מהמחירים שהומלצו לו על ידי טמבור וסירב לקבל מחצית מן ההמלצות. דוגמה נוספת לכך, אותה מעלים באי-כח הנאשם, היא מוצג ת/29, מכתב שכתב קובי שניידרמן לקניין רשת הנדימן, מר יקי טסל וגם בו מפורטת רשימה של 10 מוצרים שלגביהם ממליץ הכותב להעלות את המחיר תוך השוואת המחיר בהנדימן למחיר ברשתות השיווק האחרות. גם במקרה זה סימן הקניין על גבי המסמך אלו הם המחירים המומלצים אותם הוא מקבל ואילו אינו מקבל.

 

          באי-כח הנאשם ממשיכים ומפרטים ראיות המלמדות על שיקול הדעת העצמאי של הרשתות בקביעת מחירים.

על "העצמאות" של רשת הנדימן, לדבריהם, ניתן ללמוד גם מדברי מנכ"ל הנדימן, מר גיל אמיר:

"אנחנו קבענו את מחיר המכירה לפי הרווחים שאנחנו מצאנו לנכון... זאת אומרת אנחנו כרשת ראיתי דבר ברור ומוחלט שאנחנו צריכים להיות עצמאיים... תראה המדינות שלנו היתה ברורה, אנחנו קבענו את מחירי המכירה" (פרוטוקול מיום 6.5.2004, עמ' 32).

 

אשר לבקשת טמבור בעניין המחירים אמר העד:

"אנחנו בודקים בהתאם למה שמתאים לנו ורואים לנו טוב, לא יתאים לנו לא טוב, אנחנו עושים את מה שאנחנו עושים" (פרוטוקול, שם, עמ' 34-25).

 

באי-כח הנאשם מפנים גם לדבריו של העד, המתייחסים לפניית טמבור:

"זו היתה בקשה של זנדברג שלא נמכור לצרכן הסופי את הסחורה במחיר הקניה או קרוב למחיר הקניה של הטמבוריות מטמבור, זו היתה דרישה בלבד והם לא הציבו לנו כל אולטימאטום" (פרוטוקול מיום 6.5.04, עמ' 51).

 

העד הוסיף כי הנחיותיו לקניין הרשת היו:

"קודם כל שאנחנו חופשיים תמיד לקבוע את מחירי המכירה שלנו..." (ש, עמ' 60).

 

אשר לעצמאות הרשת אמר:

"זו היתה המלצה ואנחנו עשינו מה שהחלטנו מדובר על המלצה מסחרית" (שם, עמד 60).

 

באי-כח הנאשם טוענים כי הוכח שלא היה הסדר כובל ב-1994, בהישען גם על דבריו הבאים של גיל אמיר:

"ביקשו שנשמור על מחיר שלא ירד מתחת לזאת, זאת אומרת שההנחה בו לא תהיה מעל לחמישה אחוז ביחס למחירון הלבן. יתאים לנו טוב, לא יתאים לנו לא טוב, אנחנו עושים את מה שאנחנו רוצים"

 

באי-כח הנאשם גם הפנו לדברי העד יובל קידר, סמנכ"ל ברשת אייס קנה ובנה, המלמדים לשיטתם על שיקול הדעת העצמאי של הרשת:

"ת. טמבור היו ממליצים על מחירי מכירה.

ש. ומה אתם כרשת הייתם עושים עם זה.

ת. בד"כ מקבלים את זה. אני לא יכול להגיד לך. 98% בגדול היינו מקבלים את ההמלצות של טמבור למחירי מכירה. בהנחה שהם יודעים מה צריך ומה ניתן. במהלך טבעי ולא במהלך שבכפיה... לא המליצו על מחירים כאלה שאי אפשר למכור. זה הרבה כסף... אף אחד לא איים עלינו אם נמכור..." (שם, עמ' 22-24).

 

עוד הפנו באי-כח הנאשם לדברי אלן כץ, לפיהם בתקופת כהונתו היתה מדיניות הום סנטר לשמור על עצמאות מבחינת התמחור:

"שאנחנו הום סנטר נחליט נוהל מחיר לצרכן ולא הספק" (פר' מיום 21.1.04 עמ' 107-108). 

 

הם נשענים גם על דברי רונית טוקר – עוזרת הקניין של הום סנטר – מריו קופרשטיין אשר העידה שמריו החליט בעצמו אם לקבל את ההמלצה לגבי מחיר מכירה או לא (11.6.03 עמ' 69/70). גם אדריאנה שבירו אמרה דברים דומים. לדבריה, אם קניין מסויים יחליט שהוא רוצה לוותר על חלק מהמחירים שטמבור מציעה אז הוא יעשה את זה ואף אחד לא יגיד לו כלום.

 

מכאן, טוענים באי-כח הנאשם שגם הדרג הזוטר יותר העיד כי הקניין ברשת הוא בר סמכא להחליט באלו מחירים ימכרו מוצרי טמבור. לעיתים קיבל הקניין את המלצת טמבור ולעיתים לא קיבל. אם כך, מסקנתם היא כי רשתות השיווק לא היו כבולות בהסכמה עם טמבור.

 

            באי-כח הנאשם אומרים בהקשר זה (דברים שהובאו בראשית הכרעת הדין):

"זהו ההסדר היחיד אותו הצליחה התביעה להוכיח. דא עקא, שאין כל איסור חוקי לקיומו של הסדר כזה. אם אכן מדובר בהסדר. כל עוד חופש הפעולה של רשתות השיווק לא הוגבל או הצטמצם ושיקול הדעת בקביעת מחיר המכירה של מוצרי טמבור נותר באופן בלעדי בידי הרשת אין הסדר כובל".

 

באי-כח הנאשם מסיקים מהעדויות שפורטו מסקנה כללית כדלקמן:

"ההסדר  היחיד אותו הצליחה התביעה להוכיח היה בכך שרשתות השיווק כולן הסכימו לשקול היענות בחיוב לבקשת טמבור, במידה והדבר יתאים למדיניות המסחרית שנקבעה על ידי כל אחד מהן באופן עצמאי".

         

אשוב ואחלוק על גישה זו. הסכמה לקבל ולו חלק מהמחירים המוצעים, גם מתוך בחירה חופשית של הרשת ומתוך תחושה שאלה המחירים שהיתה הרשת קובעת ממילא, נתפסת ע"י הגדרת הסדר כובל מאחר שהיה בה הסכמה לתיאום מחיר. בהסכמי תיאום מחיר, החופש של צד לקבל את המחיר המתואם קודם לקבלתו אינו מעלה ואינו מוריד. משהושגה ההבנה או ההסכמה, באותה עת קם ההסדר הכובל. על כן, המשקל שייחסו באי-כח הנאשם ל"חופש" זה אינו מוצדק עניינית.  כאמור, לא מקובלת עלי גישת באי-כח הנאשם בכל הנוגע למשמעות המונח "מגבלה" או "כבילה", כמשמעותו בחוק, ולכן, הראיות האמורות אינן מובילות, לשיטתי, למסקנה אותה הם מבקשים להסיק.

 

טענת "המלצה" בלבד ולא הסכמה

69.     כחלק ממערכתם הבאה לגרוע ממהות ההבנה שהושגה בין טמבור לרשתות, נאלצים באי-כח הנאשם להתמודד עם לשון המסמכים הרלבנטיים, המצביעים על הסכמה ממש. ברם, ניסיונם אינו משכנע, מאחר שהוא אינו מתיישב עם הלשון שנבחרה על-ידי המעורבים בזמן אמת, אשר יש מקום להניח כי היא ביטאה באופן מדויק את המצב. כך לגבי ת/45 – המכתב ממידן על "הסיכום" בין הצדדים - מודים באי-כח הנאשם שהוא אינו מתיישב עם אותו חלק של העדות שהם נשענים עליו, ואולם, לדבריהם, מידן הסביר שלא שקל כל מילה במכתב זה "זה היה יותר מכתב של זרוז".

 

הם מצביעים גם על כך שגם העד זנדברג העיד:

"בנושא המחירים אני חוזר ומתעקש למרות שכתוב סיכום זה בקשה בנושא המחירים לא היה לנו שום תרופה. בסיכום יש חובות וזכויות לכל צד. יש תרופות לכל דבר, ובנושא המחירים לא היה לנו שום תרופה".

 

 

ברם, האם המשפט "סיכום זה בקשה" הוא משכנע? לשיטתי, התשובה לכך היא שלילית. נראה כי העד רואה רק בהתחייבות על-פי דין הסכמות רלבנטיות, ואין זה כך בהקשרו של חוק ההגבלים העסקיים.

 

70.     דרכם של הסנגורים עוברת לאורך שורת מסמכים:

אשר לת/46 (מכתבו של אלן כץ לאריה קלנר), שבו כותב כץ כי סוכם שלרשת הום סנטר תינתן שליטה בשוק הצבע, מדגישים באי-כח הנאשם שלמרות שמכתב זה מדבר על כך שטמבור תיתן שליטה בשוק, ההיגיון אומר שלא היה ביד טמבור ליתן שליטה כזו, ולכן לדברים יש לראות את המכתב כמכתב "קיטורים" בלבד.

 

בתגובה לת/46, נכתב ת/47 (מכתב מאריה קלנר לאלן כץ), שגם בו מדובר על הסכם ("כמו ומעבר למה שמוסכם בינינו"). דהיינו, שוב מופיעה לשון הסכמה. באי-כח הנאשם מטעימים כי העד קלנר הסביר שמדובר בסמנטיקה בלבד, ומוסיפים שהשימוש במילה "הסכמה" בא לתאר מצב שבו בטמבור המליצו לרשת הום סנטר שלא למכור במחיר הנמוך מ-5% מתחת למחירון הלבן וברשת קיבלו את ההמלצה, אך להמלצה לא לוותה כל סנקציה אשר מגבילה או מצמצמת את שיקול הדעת של נציגי הום סנטר בקשר לקביעת מחיר המכירה של מוצרי טמבור. עוד כותבים הם, כי המילים "סיכום" ו-"הסכמה" בנסיבות אלו אינן מתארות הסדר כובל, כי אם יחסים מסחריים בהם הספק מעלה בקשה ואילו ברשת השיווק חופשיים לחלוטין "לעשות כל שירצו".

 

עוד טוענים באי-כח הנאשם, כי העד קלנר הבהיר כי מדובר בהמלצות גרידא: "אני הצעתי להם הם הסכימו לעצתי, זה לא נעשה תחת איום שלא נספק סחורה... יכול היה גם שלא להענות", ומוסיפים כי אלן כץ תמך בגישה זו של עצמאות באומרו כי הרשת קבעה בסופו של עניין את מחיר המכירה.

 

ברם, כבר הוסבר כי אין כל קשר דרישה לסנקציה לצורך קיום מגבלה, ודי בכל הבנה לגבי המחיר כדי ליצור מגבלה. אני גם סבורה כי לא ניתן כה בנקל לשנות את משמעותה הפשוטה והברורה של הלשון שננקטה, המלמדת על הסכמה ממש.

 

71.     אשר לת/54 – שנשלח לגיל אמיר, ובו נכתב כי ההסכם מותנה בתיאום מחירים שלא ימכרו בפחות מ-5% מהמחירון הלבן, באי-כח הנאשם מדגישים, כי זנדברג אמר שלמרות שכך כתוב, זו היתה רק בקשה או המלצה: "אנחנו לא היה לנו שום סנקציות". באי-כח הנאשם שוטחים בהקשר זה את גישתם המשפטית, לפיה: "אין כל הוראה בחוק או בפסיקה האוסרת על ספק לפנות למפיצים ולהציע או לבקש מהם למכור את מוצריו במחיר מסויים או לא למכור במחיר מסויים. כל עוד שהבקשה איננה מלווה בסנקציה או בהסכמה שמגבילה את חופש הפעולה העסקי של המפיץ".

 

דא עקא, כבר נאמר שכל הסכמה למחיר היא בגדר כבילה, מאחר שגם כאשר אין מאחוריה תוקף מחייב, היא מגבילה את חופש הפעולה למעשה בשל יצירת הציפייה שהמכירה תעשה באותו מחיר. יתר-על-כן, מדובר במחיר שיועד ליצור התאמה אופקית, שהשלכתה הרעה על התחרות אינה נתונה במחלוקת, ועל כן ברור שיש הוראה בחוק או בפסיקה האוסרת אותה.

 

72.     אשר לת/49 על הנספח שבו, טוענים באי-כח הנאשם כי רק עיון ראשוני בו מטעה, מאחר שזנדברג  וגם מודן הסבירו שהמסמך אינו מהווה הסכם עם הום סנטר, וכי מדובר בדברים שזנדברג כתב על דעת עצמו, וזנדברג הוסיף והבהיר שזו בקשה, זה לא הסכם, וגם מודן אישר כי גם אם זנדברג סיכם כך, זה לא מצא חן בעיניו, "לא רציתי את המכתב, ביטלתי את כולו" (פר' מיום 30.1.04). מדברים אלה למדים באי-כח הנאשם, כי המונח "הסכמה" אינו משקף את המציאות.  ברם, כאמור, לא ניתן בקלות כה רבה להתעלם מהבחירה במילים כפי שנעשתה בזמן אמת.

 

גם בהקשר זה באי-כח הנאשם מציגים את הדברים באור הנוח להם, שבסופו של דבר אין בו כדי לשנות את המצב המשפטי: הסכמה, לדבריהם, פירושה בקשה מטעם טמבור בקשר למחירי המכירה של מוצריה המובילים ברשתות. לעיתים בקשה זו נענתה בחיוב, לעיתים בשלילה ולעתים לא נענתה כלל, ועל כן, לשיטתם, בנסיבות כגון אלה אין מקום לדבר על הסדר כובל שנמשך 4 שנים כפי שטוענת התביעה בסיכומיה. ברם, כאמור, די בהסכמה לקבל חלק מההמלצות כדי לענות על דרישת ההגדרה לעניין הכבילה, ולהסכמה כזו גם באי-כח הנאשם אינם מתכחשים.

 

73.     אשר ל-ת/51, מטעימים באי-כח הנאשם כי יומיים אחרי שנשלח, דיבר זנדברג על חריגה מההסכם. גם כאן, לשיטתם, המילה "הסכם" איננה משקפת את רוח הדברים. על-פי הסברם, זנדברג ביקש, וברשת עשו הגורמים הפועלים כהבנתם, אחרת אין זה סביר שהרשת הפרה את ההסכם יומיים לאחר מכן. הרשת פשוט לא נענתה לבקשה, טוענים הם.

 

בהמשך לטענה זו, מדגישים באי-כח הנאשם, כי ת/50 שנשלח מקלנר למידן וכותרתו ההסכם לשנת 1995, אינו כולל התייחסות למחירי המכירה לצרכן (ת/114). אם היה הסכם כזה מדוע הוא לא פורט במסמך זה, הם מקשים.

 

מאחר שהוסבר כי לקיומה של "כבילה" או מגבלה אין צורך בהסכם מחייב בדין, אלא די בהרבה פחות מזה, אין בשלל הסברים אלו כדי לאיין את תוכנן של המילים שננקטו בזמן אמת על-ידי המעורבים עצמם, כדי לתאר את מערכת היחסים בין הצדדים.

 

תיאור באי-כח הנאשם לתקשורת בין המעורבים, כפי שמצאה ביטויה גם במסמכים, היא כדלקמן:

"טמבור ביקשה מרשתות השיווק שלא למכור מתחת למחיר מסוים. הרשתות היו חופשיות ועצמאיות להחליט באיזה מחיר למכור את מוצריה וכך נוצר מצב לפיו קיימות פניות לא מעטות יחסית מצד טמבור לרשתות. לו הייתה נכונה טענת המאשימה לא היה מקום לקיומן של הפניות החוזרות ונשנות מצד טמבור".

 

ברם, מתיאור זה נפקד תיאור תגובת הרשתות לבקשות בעניין המחירים וגם תיאור פעילות טמבור כדי להביא ליישור הקו האופקי במחירים. אין מחלוקת שהרשתות הסכימו לקבל המלצה למצער לגבי חלק מהמחירים. אכן, לא היתה זו הסכמה יציבה בכל התקופה (מדובר בתקופה בת כמה שנים), וההסכמה שהושגה היתה נתונה ללחצים ולפחדים של כל רשת שתמצא עצמה במצב גרוע יותר אם רשת אחרת (או הטמבוריות) לא תקיים את ההבנה שהושגה ותשיג יתרון תחרותי וגם למוטיבציה של כל רשת לקבל הנחה גדולה יותר מטמבור באמצעות לחץ נגדי. על כן, היה על טמבור שוב ושוב לתחזק את ההבנה, ופעולותיה החוזרות בהקשר זה אינן מלמדות על העדר הבנה בתקופה שקדמה למעורבות הנוספת.

 

          גם ת/74, שהוא מכתב משניידרמן ליובל קידר מקנה ובנה, שבו נאמר כי המחירים ברשת קנה ובנה ייקבעו במשותף על-ידי טמבור והרשת, מפורש על-ידי באי-כח הנאשם כמתייחס להמלצה בלבד של טמבור, וזאת על יסוד דבריו של יובל קידר, שהעיד כי רק אם הקניין מסכים, המחיר מתעדכן כך. קידר הבהיר כי הכוונה לכך: "שהוא ממליץ ... והרשת מחליטה אם זה המחיר, היא מקבלת את ההמלצה או לא מקבלת את ההמלצה ... בדרך כלל היא קיבלה" (פרו' מיום 22.2.05, עמ' 43-44). גם רונית טוקר העידה שהקניין צריך לאשר את המחיר וכי חלק גדול מההמלצות לא התקבלו, דהיינו, "היו יכולים לקבל והיו יכולים לא לקבל".

גם אדריאנה שבירו העידה, מטעימים באי-כח הנאשם, כי קובי שניידרמן רק ממליץ ואפשר לדחות ההמלצה, וכשלא התקבלה המלצה לא אמרו איך זה שאתה לא מקבל את ההמלצה. דהיינו, ההחלטה האם לקבל את ההמלצות וההצעות של טמבור בקשר למחיר המכירה הייתה מסורה לרצונם הטוב של הרשתות, וכשלא קיבלו את ההמלצה לא נעשה דבר מטעם טמבור.

 

עד כאן ההתייחסות למסמכים שמהם עולה לשון הסכמה.

 

74.     בכל הנוגע לשנת 1996, נשענים באי-כח הנאשם על עדות שניידרמן, שהחל לעבוד בטמבור בשנה זו. אשר להודיית שניידרמן בעבירת הסדר כובל שיוחסה לו במסגרת הסדר הטיעון, טוענים באי-כח הנאשם כי אין לעשות בה שימוש כנגד הנאשם, מאחר ששניידמן הסביר כי הודה בשל נוחות וכדי לחסוך זמן וכסף. באי-כח הנאשם הפנו לע"פ 4541/90 סלע נ' מדינת ישראל (תקדין), שבו לא התקבלה הודייה כזו במשפט של נאשם אחר, מהטעם שבעת ההודיה מעייניו של המודה היו נתונים לגורלו והוא לא היה מודע להשלכות כלפי אחרים. שניידרמן הודה שלא נתן דעתו להשלכות אלו, בין השאר כי לדבריו היה "פרקטי" ונהג כפי שעורך הדין ייעץ לו; הוא הוסיף, כי גם הנאשם וגם טמבור הודו באותה עת ושהתיק נראה סגור. לדברי באי-כח הנאשם, יש לתת משקל מלא לעדות שניידרמן, לפיה נתן המלצות בלבד, ולא התקיימה בנוסף שום פעולה של אכיפתן.

 

מקובל עלי, שלא לזקוף לחובת הנאשם את דברי שניידרמן בהודייתו, מהטעמים שציינו באי-כח הנאשם, ואולם, גם עדותו של שניידרמן בבית המשפט לא ערערה את יסוד הראיות בדבר ההסדר. אין מחלוקת שעם כניסתו לתפקיד, כתב שניידרמן את נ/3 מיום 14.2.96, הצעה להסכם רב-שנתי בין טמבור לרשת הום סנטר. במסמך זה נכתב:

"מחירי המכירה ללקוחות הרשת יהיו תחרותיים ואטרקטיביים, אבל מצד שני לא יהיו מתחת למקובל בענף, על מנת לא לגרום למלחמת מחירים בשוק ולשחיקה ברווחיות הרשת. טמבור מצידה תעשה מאמצים למנוע תחרות מחירים בין הרשת לגורמים אחרים בענף. מבצעים חריגים יתואמו מראש עם טמבור".

 

מכתב זה מגלה למצער את התכנית הכוללת של טמבור באותה תקופה, אליבא דמנהל המכירות. אכן, כדי שיתקיים הסדר כובל במתכונת רחבה זו, צריכה היתה הרשת להסכים לכך, ושניידרמן עצמו העיד כי חלק מההמלצות התקבלו כשזה היה נוח לרשת:

"הם ראו את עצמם חופשיים לגמרי לסטות מההמלצות האלה ... כשזה היה נוח להם הם קיבלו את זה כשזה לא היה נח להם הם לא קיבלו את זה, אבל לא היתה פה איזה שהיא התחייבות של נעשה ונשמע" (פרו' מיום 10.1.05, עמ' 10-11).

 

ברם, כבר נאמר כי לקיומה של כבילה אין צורך בהתחייבות מראש לקבלה, וכי העובדה שצד להסדר מסכים לתיאום בנפש חפצה אינה פוגעת בקיומה.

 

75.     באי-כח הנאשם מפנים גם לדברי גילור, שהיה ממונה על שניידרמן בחלק מהתקופה, לפיהם הצעותיו של שניידרמן לא התגבשו לכדי הסכמה עם רשתות השיווק. גילור הבהיר, כי לשיטתו ההיגיון אומר שאף סוחר לא ימכור מתחת למחירון בית החרושת, ולדבריו "לא היתה שם הסכמה" (פרו' מיום 26.12.06, עמ' 62-64), אלא שמדברי גילור לא עולה התמונה במלואה. הדעת נותנת, כי שניידרמן הכיר לא פחות הימנו את עמדת הרשתות, ובשללו את משמעות דבריו במסמכי טמבור, בהם דיבר על "שליטה על מחירי המכירה ברשתות", אמר: "אף פעם לא קבענו. הרשת קיבלה את ההמלצה, עשתה תיקונים כאלה ואחרים, אבל בטח לא שליטה שלנו" (פרו' מיום 10.1.05, עמ' 36-37).

 

כאמור, לענייננו לא חשובה שאלת השגת השליטה, אלא העובדה שטמבור חפצה למנוע הורדת מחירים וכי הרשתות קיבלו למצער חלק מהמלצותיה לעניין המחירים. הסדר כובל אינו נוצר דווקא בכפייה, אלא לעיתים רבות בהסכמה חופשית של המעורבים ובהתאם לאינטרסים שלהם.

 

עובדה היא, מוספים וטוענים באי-כח הנאשם, כי על המסמך שנמצא אצל הום סנטר, נ/3, שהיה הצעה להסכם רב שנתי להום סנטר, נכתב "לא מקובל", ומידן אמר בעדותו בזלזול: "מי זה קובי שניידרמן". דהיינו, שניידרמן לא נתפס כמי שקובע עבור הרשת אלו מחירים לקבוע. גם שניידרמן העיד כי לא היה הסכם, ולדבריו, ברשת ראו את עצמם חופשיים לגמרי לסטות מההמלצות האלה. כשזה היה נח להם הם קיבלו את זה וכשזה לא היה נח להם הם לא קיבלו. ושוב, באי-כח הנאשם מדגישים כי, במצב בו הספק מנסה לייצב את מחירי מוצאיו בעוד שלמפיץ שמורה הזכות הבלעדית לקבוע את המחירים של מוצרי הספק וקיימת עצמאות בלתי מעורערת של רשת השיווק (במקרה זה אייס קנה ובנה), אין לדבר על הסדר. ברם, כבר נאמר שהנכונות של גוף עסקי לקבל מרצון מחירים מוצעים לא מונעת קיומו של הסדר.

 

76.     תאוריית ההמלצה בלבד, שאליה מובילים הסנגורים, גם אם אקבל שהיא נכונה עובדתית – וכבר נאמר שעובדות נוספות מקשות על קבלה זו – אין בה כדי לשנות את המצב. הוסבר כי הרצון החופשי של הרשת לקבל את ההמלצה אינו מונע קיומו של הסדר, כפי שרצונם החופשי של הצדדים לקרטל לקיים ביניהם הבנה עסקית לגבי המחירים אינו שולל קיומו של קרטל. המציאות מלמדת, כי דווקא הקרטלים המזיקים ביותר נעשים בנפש חפצה של כל המעורבים. גם העובדה שלא היו אמצעי אכיפה אינה משנה את המצב המשפטי. החוק בא להגן על הציבור העומד מול מחירי הקרטל, ולדידו של קהל הלקוחות, אין זה חשוב כיצד נוצר המצב המביא לייקור המחירים. נעלה מכל ספק, כי ההבנה בין טמבור לבין הרשתות לגבי המחירים, שנועדה להעמיד לפני הצרכן מחירים דומים, כפי שהוכחה בראיות התביעה, פגעה בציבור – שעמד מול מחירים גבוהים יותר ולא נהנה מפירות מלחמת המחירים.

 

77.     באי-כח הנאשם טוענים שעדכוני המחיר ברשתות, באמצעות עובדת טמבור, אינם מלמדים על ההסדר. במהלך התקופה הרלבנטית לכתב האישום, קיבלה טמבור היתר להעלות את מחירי המכירה של מוצריה על-ידי המפקח על המחירים במשרד המסחר והתעשייה שלוש פעמים: בשנת 1995, בשנת 1997 ובשנת 1998. כאמור, המחירון הלבן היה המחירון המכסימלי לסוחר (ללא מע"מ) והמחירון הצהוב היה המחירון המכסימלי לצרכן (כולל מע"מ).

 

הראיות לימדו שעובדת טמבור דאגה לעדכונים של מחירי הרשתות ברשתות עצמן. עדכונים אלה בוצעו באוגוסט 1997, ובמאי- יוני 1998. על-פי טענת באי-כח הנאשם, פעולה זו מוסברת על-ידי העובדה שמגוון מוצריה של טמבור עמד על כ-1,500 מוצרים שינוי המחירים לאחר העדכון היה כרוך בעבודה רבה. לשיטתם, זו הסיבה שבגינה הטילו רשתות השיווק את עבודת העדכון על נציגת חברת טמבור, הגב' אדריאנה שבירו. באי כח הנאשם מוסיפים, כי טבלת  השוואת המחירים במועדים סמוכים –מראה חוסר התאמה של כ-80% במוצרים המובילים בין הרשתות.

         

          באי-כח המאשימה טענו מנגד, כי הוכח שהמחירים ברשתות תוקנו באופן שהיו זהים לאלו שטמבור העבירה אליהן, והפנו לעדות אדריאנה ולעדות שניידרמן.

 

78.     הסבר באי-כח הנאשמים למעורבות טמבור בפעולת עידכון המחירים ברשתות, אינו משכנע. מעורבות זו מוסברת באופן טוב הרבה יותר ע"י הרצון של טמבור לוודא את תיאום המחירים, כאמור, אדריאנה שבירו עבדה בטמבור מול הרשתות והיא זו שהייתה בודקת שמחירי הקניה מתאימים לעדכון. עפ"י עדות אדריאנה, הייתה רושמת על דוחות הרשת את מחירי המכירה המומלצים, כאשר לגבי המוצרים המובילים הייתה רושמת מחירים בהתאם להנחיית שניידרמן (פרוטוקול מיום 13.11.03 ע' עמ' 71-70). מכאן שטמבור וידאה שלגבי המוצרים המובילים יישמרו המחירים הדומים. התיאום נעשה באמצעות  עובדת של טמבור, שדאגה ל"עדכון".

גם העדה אתי ביטן, עוזרת הקניין ברשת קנה ובנה, העידה, כמובא לעיל, על התנהלות דומה (פרוטוקול מיום 11.6.03 עמ' 87-86). כך, על-פי עודד שנברגר, קניין אייס קנה ובנה, טמבור בדקה את מחירי המכירה שלהם כדי לדעת "שאנחנו מוכרים נכון" (פרוטוקול מיום 20.2.05 עמ' 35). לדברי שנברגר ההערות שהחזירה טמבור לגבי הדו"ח התקבלו בד"כ על הרשת (שם), התערבות שניידרמן התייחסה בד"כ לגבי המוצרים המובילים. בהתייחסו לתגובת טמבור, אמר שנברגר "לפעמים היה נאמר שאין שום בעיה קצת למכור את זה יותר גבוה מאחרים, זה מצב שלקוחות לא שמים לב למחיר שהוא טיפה חריג" (פרוטוקול שם עמ' 36). באותו אופן גם סיגלית אביזמיל, שהייתה עוזרת הקניין בהנדימן. לפי עדות האחרונה הייתה מעבירה לטמבור את דוח מחירי המכירה כדי שיבדקו אותם (פרוטוקול מיום 11.6.03 עמ' 141-140). אם אדריאנה הייתה מוצאת כי מחירים אלו שונים מהדו"ח שלה הייתה כותבת לאביזמיל הערה כי מחיר זה "לא תואם" עם טמבור. במקרים אלו הייתה אביזמיל מתייעצת עם הקניין, יקי טסל, והוא רק במקרים בודדים לא קיבל את המחירים שהועברו על-ידי טמבור (פרוטוקול שם עמ' 144-143).

 

אין ספק שכניסה מעין זו של ספק למחירי הרשת המשווקת את מוצריו היא תמוהה ביותר ואינה עולה בקנה אחד עם טענת "ההמלצה בלבד". שיקולי הרשת בקביעת מחיר מכירה אמורים להיות עניינה שלה בלבד, ומותאמים למחירי הקנייה ולשיקולי הרווח שלה. תימהון דומה מתעורר לגבי ההתנהלות בנושא זה מול אייס קנה ובנה. לגירסת שניידרמן בעדותו בבית המשפט, פעולותיה של אדריאנה הנ"ל היו טכניות לגמרי, "העמסה" של אותה העלאה שאושרה על-ידי משרד התמ"ס על גבי מחירי המכירה הקודמים של הרשת. גירסה זו אינה מתקבלת על הדעת, שהרי אם מדובר בפעולת חישוב פשוטה גרידא, גם מחשב יכול לבצעה בנקל, ותמוה מדוע היה צורך שאדריאנה, עובדת טמבור, תבצע אותה עבור הרשתות, הרי גם ברשתות היו עובדים לא מעטים.

 

הודעתו של מריו קופרשטיין

79.     באי-כח הנאשם טענו בגדר השלמת סיכומים כי ראוי שבית המשפט יקבל כראיה בשלב זה הודעות של מריו קופרשטיין ז"ל, שלא נתקבלו במהלך הדיון כראיה מאחר שנבצר מהעד להתייצב למתן עדות (העד נפטר). דין הבקשה להידחות.

 

על-פי הנטען בבקשה, לאחרונה גילה הנאשם כי הודעותיו של מריו ז"ל כבר הוגשו בהסכמה במסגרת הבאת הראיות לעונש בעניינו של מר קובי שניידרמן בת"פ 1262/02. הבקשה מתעלמת מהעובדה שכלל לא מדובר באותו תיק (בסופו של דבר, תיקו של שניידרמן הופרד), ובעיקר מהעובדה שההגשה שם בהסכמה נעשתה בהקשר מוגבל ולעניינו של הנאשם לא ניתנה הסכמת המאשימה. לא הובהר בבקשה כיצד יש ביד בית המשפט להורות על קבלת ראיה מבלי שניתנה לצד האחר האפשרות למצות את החקירה הנגדית, אם האמור בהודעה לשיטתו אינו נותן תמונה מלאה או מדוייקת. מכל מקום, יודגש כי בתיק נשמעו עדים רבים, מהם שתמכו בגרסת הנאשם, ולא מצאתי ולו עובדה אחת שהבהרתה יכולה היתה לשנות את התמונה. כאמור, באי-כח הנאשם עצמם הכירו בהוכחת העובדה המרכזית: העובדה שטמבור הפנתה לרשתות המלצות בעניין המחירים שהעמידו הרשתות וההמלצות נתקבלו.­

 

טענת ההגנה לפיה מחירים שונים הם ראיה להיעדרו של הסדר

80      טענה נוספת שהעלו באי-כח הנאשם עוסקת בדמיון בין המחירים לצרכן ברשתות למחירים שטמבור ע"פ הנטען דרשה שיעמידו. לשיטת באי-כח הנאשם, השוני בין המחירים מערער את  גרסת המאשימה. המאשימה הפנתה ל- ת/23 שבו הופיעו מחירי המכירה של אייס לאחר העדכון של אוגוסט 1997 ולפני עדכון המחירים של יוני 1998, ומחירים אלה זהים כמעט במלואם למחירים שכתבה אדריאנה בכתב ידה בת/22. המאשימה טוענת בסיכומיה כי מטרת הוספת עמודת "מחיר מכירה" הייתה להביא לכך שתהא עמודת מכירי מכירה זהה בין הרשתות, תוך שהרשתות מסתמכות על ההבנה שבין טמבור לבינן לפיה אותם המחירים יועברו לכולן ויאומצו על-ידי כולן. המאשימה ערכה השוואה של המחירים עפ"י ת/22, ת/23, ת/20 וההשוואה הובאה במלואה בסיכומים. כך גם ההשוואה בין ת/15 ל- ת/16 מלמדת, לטענת המאשימה, כי המחירים שנכתבו על-ידי אדריאנה ושניידרמן התקבלו על-ידי הרשת והשתקפו במחירי יולי 1998, כתוצאה מהעדכון של יוני 1998, זאת כעולה גם מעדות אדריאנה ומעדות רונית טוקר דגן, עוזרת הקניין של הום סנטר. גם באייס קנה ובנה ביצעו עדכון באופן דומה, כעולה מעדות שנברגר (פרוטוקול מיום 20.205 עמ' 28).

 

81.     מנגד באי-כח הנאשם הציגו בסיכומיהם טבלת השוואת מחירים בין מחירוני הום סנטר ואייס בתקופה 1.9.97 - 10.6.98 (בעמ' 75 לסיכומי ההגנה), אשר לשיטתם מלמדת כי המחירים ברשתות לא היו זהים. לדבריהם, לו הייתה נכונה טענת התביעה באשר לקונספציית התיאום בזמן עדכון המחירים, אזי מחירי המכירה של כל הרשתות היו צריכים להיות זהים לחלוטין, מאחר שלשיטת התביעה ההמלצות היו זהות, והרשתות הסכימו למחירים שהכתיבה טמבור. טענה זו היתה צריכה להתבטא, כך טוענים הם, בזהות מושלמת במחירי המכירה בזמן ביצוע עדכוני המחיר. ברם, טבלת ההשוואה של הסנגוריה אינה מעמידה זה מול זה את המחירים הרלבנטיים. המחיר המודפס על ת/22 הוא המחיר שקדם לעדכון המחירים, בעוד שהמחיר המעודכן הוא זה המופיע בכתב יד, וביחס למחיר בכתב יד קיימת זהות. כנטען על-ידי המאשימה, טעות זו בחישוב שבוצע מטעם הנאשם עולה בבירור מעדותה של אדריאנה, אליה התייחסתי לעיל. בהתייחסה לפעולות שקובי שניידרמן והיא עצמה ביצעו באשר לעדכון מחירי המכירה ברשתות, הבהירה אדריאנה שהמחירים המעודכנים נרשמו על ידיהם בכתב יד על דו"ח המחירים הקודמים, שטרם עודכן. (פרוטוקול מים 13.11.03 עמ' 68-66; עמ' 71-70), דהיינו המחירון הקודם שימש בסיס להתייחסות, והמחירים המעודכנים צויינו בכתב יד בצדו. אני מעדיפה, על כן, את התמונה העולה מההשוואה שערכה המאשימה.

 

82.     התיאום בפועל האמור מוכיח, לשיטת המאשימה, את ההבנה של טמבור ושל הרשתות שעליהן למכור במחירים מתואמים, כדי ליצור "שקט תעשייתי" כך גם סמנכ"ל אייס, יובל קידר הסביר את ההתנהלות שתוארה לגבי מחירי המכירה. קידר העיד: "אנחנו קיבלנו את המלצת טמבור" (פרוטוקול מיום 22.2.05 עמ' 19). וסיגלית אביזמיל עוזרת הקניין ברשת הנדימן העידה כי רק במקרים בודדים לא שינו את המחירים בהתאם לטמבור (פרוטוקול מיום 11.6.03 עמ' 143). גם הגב' רוני טוקר דגן, עוזרת הקניין בהום סנטר, העידה כי מריו קופרשטיין, הקניין, הנחה אותה להעלות באופן גורף את המחירון, בדיוק בהתאם למה שטמבור העבירה לרשת (פרוטוקול מיום 11.6.03 עמ' 30-29).

 

83.     אדגיש, כי גם אם לא עומדת לפני תמונה ברורה של המחירים של המוצרים המובילים בכל הרשתות לאורך התקופה הרלבנטית ואפילו אם היה מוכח שוני ברור בין המחירים, עדיין אין בכך כדי לבטל את יתר הראיות המלמדות על הבנה בדבר תיאום מחירים לצרכן בשנים אלו. כאמור, גם באי-כח הנאשם הכירו בכך שלמצער חלק מהמחירים שהציעה טמבור נתקבלו על-ידי הרשתות. כבר הוסבר כי די בכך לצורך הכרה בקיומו של הסדר כובל. יתר-על-כן, תוכן ההסכמה שהוכחה היה בעיקרו: אי-ירידה מעבר למינימום מסוים שהוגדר ביחס למחירון הלבן, ולכן, לא בהכרח הדבר צריך להביא לאותם מחירים בפועל בכל התקופה. די במחירים דומים או בעמידתם מעבר לרף מסוים. יתר על כן, לא יתכן שגוף עסקי יהא מעורב בקביעות עסקיות של גוף עסקי אחר, ומה גם שכאן מדובר במחירים של מספר גופים משווקים בעת ובעונה אחת. מעורבות זו מנוגדת לכוחות השוק שחוק ההגבלים העסקיים מיועד להגן על פעולתם החופשית למטרת רווחה מצרפית. אין ספק שהתערבות זו של טמבור במחירי הרשתות באה על חשבון הצרכן כדי  לשמור על רווחי משווקי הצבעים שהתחרות עם הרשתות לא הלמה את האינטרסים שלהם.

 

84.     המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא שהוכח דבר קיומו של תיאום מחירים ביוזמת טמבור, בינה לבין הרשתות, במגמה להביא לתיאום אופקי, בין מחירי הרשתות ומחירי הטמבוריות, אין ספק כי טמבור עברה על חוק ההגבלים העסקיים, כטענת המאשימה.

 

פרק ה' - ידיעת הנאשם על העבירה

 

85.     משהוכח כי טמבור ביצעה עבירה כנטען, יש לשאול האם גם הנאשם, כמנהלה, עבר על החוק. הוראת סעיף 48 הובאה בראשית הכרעת הדין. אין ספק כי האורגנים של טמבור אשר היו מעורבים ישירות בעבירה היו מודעים לפעולות שבגינן מיוחסת לטמבור אחריות.

לטענת המאשימה, הנאשם, שלא היה אחד האורגנים האלה, ידע על ההסדרים הכובלים – דהיינו על הפעולות שביסוד העבירה – כדבר העולה מהשתתפותו במספר פגישות עם נציגי הום סנטר, וכן כעולה ממכתב משנת 1994 – ת/25 – שהעתקו נשלח אליו (רשום בו שנשלח אליו ההעתק), וגם כנובע מכך שהשתתף בישיבות ההנהלה החודשיות של טמבור.

          ברם, אף המאשימה אינה מצביעה על ראיה כלשהי המלמדת, כי בפגישות האמורות הועלה בשיחה דבר תיאום מחירים. לא הופניתי גם לראיה ישירה המלמדת, כי בישיבות ההנהלה החודשיות של טמבור עלה הנושא. הנאשם מכחיש אפשרות כזו מכל וכל ועדותו לא נסתרה בראיה אחרת. אכן, הדעת נותנת, כי החשש ממלחמת המחירים ומפגיעה בטמבוריות היה בבחינת נושא חשוב לטמבור, בשל השלכתו הישירה על מערך השיווק של מוצריה, ועל כן, יש היגיון בהערכה שהדבר הובא לפני המנכ"ל. ברם, אין די בכך לקביעת קיום ידיעה בתחום הפלילי מעבר לכל ספק. ויוטעם, גם אם מעורבותו של הנאשם בתחום הפרסום של טמבור והשיווק בכלל, שהמאשימה טוענת לה, מובהרת בראיות, אין בה כדי לבסס ראיה לידיעה ממש. הוא הדין לגבי הטענה כי הנאשם החליף את אריה קלנר כמנהל אגף השיווק כאשר הלה היה חולה, ממרץ 1996 עד לסוף 1996 (טענה המוכחשת על-ידי הנאשם).

 

אשר למכתב ת/45 שבו מדובר על סיכום ועל התחייבות של רשת הום סנטר לשמור על מחירון לבן ולהוריד ב-3% לפני החג – גם אם אמנם הנאשם קיבל את העתקו, אין ראיה המבססת קביעה כי הנאשם קרא אותו בעיון. בעדותו, הכחיש הנאשם שההעתק הגיע אליו, ולא נטען על ידי המאשימה כי ההעתק נמצא אצלו בעת החקירה. מכל מקום, הנאשם העיד כי אם המסמך הגיע אליו, הרי שהוא טבע מבחינתו בים של מסמכים והוא לא נתן עליו דעתו. ב"כ המאשימה טוען, כי בחקירתו (ברשות ההגבלים) הנאשם לא שלל קבלת המכתב, אלא אמר שקרא את המסמך אך לא בעיון, וזה לא הדליק אצלו אור אדום, מאחר שלא התייחס למסמך זה "כפרקטיקה". אכן, בדרך כלל, קריאת מכתב מביאה לקליטת האמור בו, אך לא זה המצב כאשר האמור במכתב אינו נתפס על-ידי מקבלו כחשוב. אין כל ראיה כי הנאשם קרא אותו בעיון וקלט את תוכנו, כפי שהוא מובן על-ידי המאשימה. אוסיף, כי אפילו נכון לומר שהנאשם שיקר בכל הנוגע לאי-מעורבותו בנושאי השיווק או בפגישות האמורות, או לעניין אי-הכרתו בחשיבות נושא התחרות מצד רשתות השיווק, אין בכך כדי להצמיח את הראיה המוכיחה ידיעה ממש בזמן אמת.

          לביסוס ידיעה ממש במישור הפלילי, יש צורך ביותר מראיות נסיבתיות מעין אלה אשר לכל היותר מצביעות על האפשרות שהנאשם נחשף לנושא התיאום עם הרשתות, ואינן מלמדות בהכרח שהדבר קרה בפועל.

 

86.     מכל מקום, כטענת המאשימה, ניתן להרשיע את הנאשם מכח אחריות קפידה. כך נקבע בע"פ 4184/03 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 629, שבו נדחה ערעור על פסק דין שניתן על ידי בת"פ (י-ם) 288/98 מדינת ישראל נ' כהן ישי (דינים).

 

          באותו עניין, בית המשפט העליון קיבל את קביעתי העובדתית, שהמערער לא ידע על קיומו של ההסדר, ובכל זאת סמך ידו על הרשעתו, מאחר שלא נקט אמצעים סבירים לשמירת הוראותיו של החוק. כב' השופט מצא קבע:

"האחריות הפלילית שסעיף 48 לחוק מטיל על מנהלים ונושאי משרה אחרים בתאגיד, מהווה ערובה מרכזית וחשובה לשמירת עניינו של הציבור ולמניעת פגיעה בו. מהוראת סעיף 48 נובע כי על מנהל תאגיד מוטלת חובה לנקוט – באופן יזום, ואף בהיעדר חשש לביצוע עבירה – אמצעים סבירים לשמירת הוראותיו של החוק. אמצעים אלה מוטל על מנהל לנקוטת תוך זמן סביר לאחר כניסתו לתפקידו... עיקר עניינו של סעיף 48 אינו באחריותו המוסרית של המנהל אלא באחריותו ה'מיניסטריאלית' למתרחש בארגונו".

 

 

בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין זה, יש משום אישור לקביעותיי בבית המשפט המחוזי לפיהן בסעיף 48 קבע המחוקק הוראת אחריות קפידה.

 

בעניין ישי כהן כתבתי לעניין אופי העבירה בה עסקינן (בסעיפים 4-5):

"העבירה על פי סעיף 48 היא עבירת אחריות קפידה...

מסקנה זו נובעת ראשית מלשונו הברורה של סעיף 48. סעיף זה אינו קובע צורך בהוכחת מחשבה פלילית או רשלנות ועל פיו נגזרת אחריות המנהל מעצם העובדה שחבר בני האדם עבר את העבירה. הסעיף מעביר למנהל את הנטל להראות כי לא ידע על העבירה וכי נקט אמצעים למניעת עבירות...

אכן אין להגיע בנקל למסקנה שהמחוקק 'מוותר' על היסוד הנפשי הרגיל של ידיעה או של רשלנות ומעביר את הנטל לנאשם להוכיח הגנתו...

ואולם אין ספק שבמקרים הולמים מקובלת בדין הפלילי הטלת אחריות פלילית בהעדר מחשבה פלילית, ואף בהעדר רשלנות... בנוסף ייאמר כי הוראת סעיף 48, ... היא הוראה מאוזנת באפשרה לנאשם – המנהל להוכיח הגנה כדי למנוע הרשעתו... שיקול נוסף המוביל להשלמה עם גישת האחריות הקפידה מתייחס לחשיבות המטרות החברתיות של החוק בו עסקינן. את סעיף 48 יש לראות בקשר הרחב והכללי של מגמת הרתעת קברניטי תאגידים מביצוען של עבירות פליליות על חוק ההגבלים העסקיים באמצעות אחרים הכפופים להם".

 

בסעיף 22 לחוק העונשין, התשל"ז-1967,  נקבע לעניין אחריות קפידה:

"(ב)   לא ישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור – עליו הראיה.

(ג)      לעניין אחריות לפי סעיף זה לא ידון אדם למאסר אלא אם כן הוכחה מחשבה פלילית או רשלנות".

 

באי-כח הנאשם טוענים, כי לאחר שבכתב האישום נטען כי הנאשם ידע על ההסדרים הכובלים, הרי כאשר לא הוכח כי ידע על ההסדרים, העניין צריך להסתיים בזיכויו. לשיטתם, אין בידי המאשימה לטעון עתה שיש להרשיעו בשל רשלנות, או ללא כל ידיעה, מכח האחריות הקפידה. באי-כח המאשימה טוענים בצדק שדין טענה זו להידחות. לדבריהם, לנאשם הייתה הזדמנות סבירה להתגונן גם מפני אישום על יסוד מצב נפשי אחר מזה שיוחס לו. הם הפנו לע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל נו(2) 534, שבו יוחסה לנאשם עבירה של הריגה והוא הורשע בעבירה של גרם מוות ברשלנות. בית המשפט העליון סמך ידו על תוצאה זו באמרו, בין השאר, מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"בהתגוננו כנגד האישום בעבירת ההריגה, ביקש המערער לשלול את הטענה כי היה מודע לתוצאה. במסגרת זאת הוא טען כי אדם סביר לא היה יכול לחזות את התאבדות המנוחה. בנוסף, לנוכח בקשתה של המדינה להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, הייתה למערער הזדמנות ספציפית להתגונן בסיכומיו מפני הרשעה בעבירה זו, על כן יש לדחות טענתו בעניין זה" (שם, עמ' 542).

 

באי-כח המאשימה מדגישים, כי בדברים אלה של כב' השופטת דורנר מובהר, שלצורך הכרה בקיום הזדמנות סבירה להתגונן, די בכך שטענת התביעה מועלית בסיכומים – כאשר בענייננו הטענה הועלתה בפתח המשפט - ומוסיפים שסיכומי המאשימה הוגשו כבר לפני כשנה. באי-כח המאשימה הוסיפו כי בענייננו כבר בנאום הפתיחה (ביום 13.11.03), נאמר על ידי נציג המאשימה כי נוכח היקפם של ההסדרים, התקופה הממושכת שבה הם נעשו והיקף הפעילות של טמבור בהסדרים, הנאשם צריך היה לדעת על ההסדרים.

 

גישת המאשימה לעניין ההזדמנות הסבירה להתגונן מקובלת עלי. ואולם, העיקר בעיני הוא טענת באי-כח המאשימה, לפיה בפסיקה הובהר גם שהמבחן לקיומה של הזדמנות סבירה להתגונן, מצוי בתשובה לשאלה כיצד הייתה ההגנה משתנה אילו ידע הנאשם על אפשרות הרשעתו באשמה החילופית (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' דני קליין; ע"פ 3929/97 מדינת ישראל נ' סעדיה גרידי (נבו); ע"פ 03/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606). בעוד שבעניין דנן לא הובהרה על ידי הנאשם מהי טענת ההגנה שנמנע ממנו להציגה, בשל העובדה שקודם יוחסה לו ידיעה.

כך בעניין גריידי נאמר –

"כדי להצליח בטענה שלא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ צריך היה גריידי להצביע במה נתקפחה הגנתו. כיצד היה חוקר את עדי התביעה באופן שונה משחקר אותם או אלו ראיות אשר לא הביא היה מביא אילו ידע שהוא צפוי להרשעה... זאת לא עשה, לא די בטענה ערטילאית".

 

מקובל עליי שהנאשם העלה במהלך הדיון כל טענת הגנה אפשרית, ובכלל זה טענות העומדות מול טענת התרשלותו: כך שלל דבר קיום הסדרים כובלים, והרחיק עצמו ממעורבות כלשהי בנושאי השיווק, ובכלל זה טען שלא היה מנהל פעיל בנושאי השיווק של טמבור.

 

ב"כ המאשימה משלים טיעון זה בהדגשה שאין חובה על המאשימה לפרט בכתב האישום את היסוד הנפשי כעולה מפסק הדין בפרשת ע"פ 26/97 לקס נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 673. גם טענה זו נכונה.

 

87.     מחומר הראיות עולה לכאורה, כי הנאשם יכול היה לדעת בנקל מה קורה בתחום היחסים העסקיים עם הרשתות. היה בידו לבקש מידע מפורט לגבי נושאי השיווק, אותו היה מקבל ללא קושי, כמצופה מכל מנהל מפעל שרווחיו באים משיווק תוצרתו. יתר-על-כן, הגיע אליו המכתב ת/45, אשר בחקירתו הודה שקרא אותו, אך גם טען כי עשה זאת לא בעיון, ובאמצעות מכתב זה יכול היה להבין כי קיימת הבנה בין טמבור להום סנטר בנושא מחירי המכירה לצרכן באותה רשת, זאת, אילו טרח לקרוא בעיון את המכתב כפי שמצופה ממנהל מפעל המתעניין בעניינם הנוגעים לעסק, ובמיוחד לשיווק. מקובל עלי, כי כמנכ"ל גם ניתן היה לצפות להתעניינותו של הנאשם לגבי הסדרי ההנחות לרשתות השיווק, וכן להתעניינותו בנושא מלחמת המחירים בין הרשתות לטמבוריות, מלחמה שלא היתה נסתרת בשוק הרלבנטי, ומהראיות עלה כי מצאה ביטוי גם באמצעי תקשורת (מודעות בעיתונים). מנהל סביר היה בוחן נושאים אלה על ידי חקירה ודרישה. הנאשם נמנע מלברר, כעולה מטענתו שלא ידע על כך – וכך מנע מעצמו את הידיעה כנטען, ויחד עם זה נמנע מלעשות דבר לשמירת חוק ההגבלים העסקיים. מסעיף 48 עולה, כי כמנהל היה עליו לנקוט אמצעים סבירים לשמירת החוק כדי שלא ישא באחריות. הנאשם לא הוכיח כי נקט אמצעים כאלה.

 

          בראשית סעיף זה הקדמתי את המילה "לכאורה", וזאת מאחר שאיני משוכנעת כי מוצה הדיון בטענת ההתרשלות, שיש לה חשיבות מיוחדת לעניין העונש (ראו סעיף 22 לחוק העונשין, שהובא לעיל), לכן אני נמנעת מלקבוע בהקשר זה ממצאים סופיים. עתה אני מתמקדת בתחולת סעיף 48.

 

יש לתת את הדעת לכך שסעיף 48 קובע שעל המנהל להוכיח שני תנאים מצטברים כדי להשתחרר מאחריות. אין די בהוכחת אחד מהם:

א.           שהעבירה נעברה שלא בידיעתו.

ב.            שנקט אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של החוק.

 

לעיל ביטאתי את מסקנתי שלא הוכח שהנאשם ידע על הפעולות שביסוד העבירות. ברם, כאמור, התנאים לשחרור מאחריות הם תנאים מצטברים, ואין די בהוכחת אחד מהם. לא הוכח גם שהנאשם נקט אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של החוק. לכן נתפס הנאשם על-ידי סעיף 48 בגין אי-נקיטת אמצעים סבירים לשמירת החוק.

 

נושא הרשלנות של מנהלים בנסיבות דומות, נדון במספר פסקי דין. בת"פ 209/96 מדינת ישאל נ' אהליך יעקב בע"מ קבע בית המשפט כי הנאשם שהורשע שם, אריה דגן, נמנע מלנקוט אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק ההגבלים העסקיים וכי היה עליו לבדוק מה נעשה בפגישות עם היצרנים שבהם התגבש ההסדר.

בת"פ 288/98 מדינת ישראל נ' כהן ישי קבעתי, כי בנסיבות בהן נודע לנאשם שעלה על הפרק שיתוף פעולה קרטלי בין החברה שבניהולו והגורמים הפעילים בשוק – הנחתו כי החברה תמנע ממעורבות קרטלית הייתה בגדר התרשלות.

 

העולה מהאמור לעיל הוא, כי גם אם לא הוכח כי הנאשם ידע על המעשים שביסוד כתב האישום, הנאשם לא הוכיח שנקט אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של החוק, ודי בכך להרשעתו. יש לציין, כי גם לא הוכחה מניעה כלשהי לנקיטת פעולות דרושות אלו. מחומר הראיות עלה בבירור כי הוא ניהל את טמבור בפועל בתקופה הרלבנטית, ואם כך, הכח לעשות כן היה בידיו.

 

הטענה כי הנאשם לא היה מנהל פעיל

88.     על-פי סעיף 48 לחוק האחריות התאגידית מוטלת על "מנהל פעיל". הנאשם טוען כי לא היה "מנהל פעיל". טענה זו לא הועלתה בסיכומי הנאשם במקורם והוספה לאחרונה. חרף האמור, אני רואה לנכון לעסוק בה.

 

דין הטענה להידחות.

יודגש, כי אין מחלוקת כי הנאשם היה המנכ"ל היחיד של טמבור (במשך 14 שנים), והיה פעיל בתפקידו זה, ואולם, לגרסת הנאשם, הוא הרחיק עצמו מנושא השיווק ובחר לעסוק בנושאים אחרים (כגון: התרחבות עסקית, טיפול בשפכים ביולוגיים ועוד), וסמך בתחום השיווק על עובדים שהיו כפופים לו.

 

עם זאת, הנאשם לא הכחיש כי למצער בישיבות ההנהלה החודשיות בהן השתתף נמסרו דיווחים על-ידי כל מנהלי האגפים (לרבות המנהלים שעסקו בקשר עם הרשתות) (פרו' מיום 15.12.05, עמ' 16). המאשימה הפנתה בהקשר זה ל-ת/104, המלמד על סדר היום של ישיבת הנהלת טמבור מתאריך 20.5.98, ובכללו נושאים שיווקיים (כגון: "הערכת חלקנו בשוק הצבעים הדקורטיביים", "אשראי לקוחות"). מהעובדה שהמנהל הכללי אמור היה לקבל דיווח גם על תחום זה עולה שהיה בידו גם לקבל החלטות לגביו גם באופן שוטף.

 

יתר על כן, העובדה שהנאשם בחר שלא לעסוק ישירות בתחום שיווק הצבע – וסמך לגביו על הכפופים לו – ובהנחה שדבריו בהקשר זה הם אמת – אינה משחררת אותו מאחריותו לפעילות טמבור גם בתחום זה. אין מחלוקת שהיתה לנאשם הסמכות המלאה להתערב בכל עניין שיווקי בכל עת, ואף לקבוע דרכי התנהלות בשוק בתחום השיווק לכלל העובדים, לרבות הממונים על תחום שיווק הצבעים. לכן, לשיטתי, אין ספק שלעניין החוק הוא מנהל פעיל הנושא באחריות.

 

אוסיף, כי אף באי-כח הנאשם נמנעים מלשלול כל קשר שלו לנושאי השיווק, ומציינים בסיכומיהם בנושא כי מרבית העדים טענו שהנאשם "כמעט" ולא היה מעורב בנושא שיווק הצבעים הדקורטיביים בחברה, והם מדברים גם על "מעורבותו הדלה של הנאשם בתחום הצבע" (סעיף 101). אוסיף, כי חומר הראיות לא מלמד על ניתוקו מנושא השיווק, ועולה ממנו שהוא אף השתתף במספר פגישות עם משווקים, ובכל מקרה, מדובר במעורבות דלה שהוא בחר בה והיה בידו לשנותה.

 

אני סבורה כי די במעורבות ה"קלה" שתוארה, ובעיקר בעצם אחריותו הכוללת של הנאשם כמנכ"ל הפועל בתפקידו זה, והמופקד, מטבע מעמדו, על כלל ענייני החברה לרבות עניני השיווק, כדי לעשותו מנהל פעיל, לצורך ס' 48. ויוטעם, מסעיף 48 עצמו עולה כי האחריות הפלילית מכוחו קמה גם כאשר המנהל לא ידע על ההתנהלות המנוגדת לחוק, ואם כך, נראה כי גם מנהל כללי שבחר לא לדעת על נושאים שבתחום ניהולו וסמכותו, נלכד על-ידי הסעיף.


 

סוף דבר

לאור האמור אני מרשיעה את הנאשם בעבירת הסדר כובל, עבירה לפי סעיף 48 וסעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים בצרוף ס' 4 לאותו חוק.

 

 

ניתנה היום, ד' בחשון תשס"ט (2 בנובמבר 2008), בנוכחות עו"ד מוזס, הנאשם ועו"ד סהראי.

                                                                               

מרים מזרחי, שופטת

 

הקלדה: נעמי ביטון